侵犯财产罪中的取得罪，以非法占有目的为必要；非法占有目的包括排除意思与利用意思，排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思；利用意思不限于遵从财物的本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

文 | 张明楷

来源 | 陆欣律师的法律博客

关键词：财产罪   非法占有目的   排除意思   利用意思　　

财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与毁弃罪；在刑法没有明文盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。

一、目的犯简述

大陆法系国家刑法理论起先认为，违法是客观的、责任是主观的；但是，后来德国刑法学者A·Hegler提出，以特定目的作为主观构成要件要素的目的犯（Absichtsdelikte）中的目的，虽然只要存在于行为人的内心即可，但它不是责任要素，而是构成要件要素与主观的违法要素。Mezger进一步认为，除了目的犯以外，倾向犯中的行为人的内心倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态，都是构成要件要素，也是主观的构成要件要素。[①]现在，德国刑 33 43726 33 14455 0 0 2035 0 0:00:21 0:00:07 0:00:14 2972法理论认为，主观的构成要件要素还包括“不纯正的心情要素”（unechte Gesinnungsmerkmale，如“残忍地”、“恶意地”）。[②]我国刑法理论也一直将目的犯的目的视为犯罪构成主观要件的内容。

构成要件的客观要素规制故意的内容，换言之，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的：在既遂犯的场合，故意的内容完全客观化，故意与客观事实完全统一。但是，目的犯中的目的则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。例如，德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但并不要求行为人客观上已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素，被称为主观的超过要素。

目的犯中的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。

刑法理论一般将目的犯分为两种：一是断绝的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte），或称直接目的犯，只要行为人实施符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现其目的。如集资诈骗罪，只要行为人以貌似集资的方式诈骗社会公众，就可以实现非法占有集资款的目的。二是短缩的二行为犯（verkuemmert zweiaktige Delikte），或称间接目的犯，行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现其目的。如走私淫秽物品罪，实施了走私淫秽物品的行为，并不能直接实现牟利与传播目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利与传播目的。[C1] [③]如果认为盗窃罪、诈骗罪等财产罪属于目的犯（以非法占有为目的），那么，它们显然是断绝的结果犯或直接目的犯，即只要行为人实施窃取、骗取财物的行为，就可能实现其非法占有目的。

“在直接目的犯中，要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识。”[④]即行为人主观上必须确定自己将要实现的目的内容。例如，如果认为非法占有目的是盗窃罪、诈骗罪的主观要素，那么，行为人在窃取、骗取他人财物时，必须确定自己要实现非法占有他人财物的目的。倘若行为人仅知道或许有人会实现非法占有目的，则不能认定其具有非法占有目的。

目的犯中的目的，不必是行为人实施犯罪行为时的惟一目的。一举两得、一箭双雕的现象普遍存在；行为人在实施犯罪行为时，也可能同时具有多个目的。如果认为盗窃、诈骗等取得罪以非法占有为目的，那么，也不要求行为人将非法占有他人财物的目的作为惟一目的，只要行为人的多种目的中包含了非法占有他人财物的目的即可。所以，行为人为了骗取就业岗位、职位而同时骗取财物的，具有非法占有目的，成立诈骗罪。[⑤]

目的与违法性的关系，即目的是否影响客观的法益侵害的有无与程度，在国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，目的犯中的目的是主观的违法要素，如果行为人不具有特定目的，就没有侵害和威胁法益，不具有违法性。[⑥]第二种观点认为，主观的要素都属于责任要素，即使目的犯中的目的，对法益侵害性也没有任何影响。[⑦]第三种观点认为，法益侵害的有无与行为人的意思没有关系，故原则上不应承认主观的违法要素，但当作为构成要件要素的结果是法益侵害的危险时，应例外地承认行为人的主观意思影响法益侵害的有无与程度，故可以作为违法要素。如果目的犯的目的，构成法益侵害的危险的基础，便是主观的违法要素；如若不构成法益侵害的危险的基础，就不是主观的违法要素。[⑧]

我国刑法理论采取了主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。果真如此，目的当然影响违法性。但是，在主观的违法性论的语境下，既可能认为目的影响客观的法益侵害性，也可能认为目的影响主观的非难可能性。可事实上，并非任何目的都影响客观的法益侵害性。例如，故意毁坏财物罪的法益侵害性并不轻于盗窃罪、诈骗罪；后者的处罚之所以重于前者，是因为后者的罪过性（非难可能性）重于前者，即后者具有更值得谴责的主观要素（非法占有目的）。

可以肯定的是，目的犯的目的具有两个机能：一是区分罪与非罪的机能（如果认为目的是违法性要素，则是通过违法性的有无与程度区分罪与非罪；如果认为目的是罪过性要素，则是通过罪过性的有无与程度区分罪与非罪）；二是区分此罪与彼罪的机能（区分机能同上）。因此，如果某种目的不具有上述任何一个方面的机能，就不能将其视为主观构成要件要素。

二、非法占有目的的存在理由

关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。例如，德国刑法第242条规定，盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”，第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；瑞士刑法第139条第1款规定，盗窃罪必须“意图使自己或他人非法获利”，第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。德国、瑞士刑法对其他取得型财产罪也规定了非法占有目的。据此，非法占有目的是财产罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定财产罪必须出于某种特定目的，如日本刑法。这种立法例也不意味着非法占有目的绝对不是财产罪的主观要素，但由于缺乏明确规定，必然引起解释论上的争论。我国刑法分则第五章没有对财产罪规定非法占有目的，介绍日本刑法理论的争论以及审判实践的做法，对于我国的学术研究与审判实践具有借鉴意义。

非法占有目的必要说认为，成立盗窃、诈骗等取得罪要求行为人在故意之外另具有非法占有目的。[⑨]

一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明二者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。[⑩]此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。[11]

非法占有目的不要说认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。

大冢仁教授指出，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限。但是，无论在哪一方面，都不具有充分理由。首先，关于盗窃罪与毁坏财物罪的区别。既然以非法占有目的实施盗窃行为的构成盗窃罪、以毁坏财物的意思实施毁坏行为的构成毁坏财物罪，那么，在行为人以毁坏的意思夺取了他人财物时，理当成立毁坏财物罪；但是，果真如此，对于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的行为，就难以处理。由于毁坏财物罪以开始实施具体的毁坏行为为着手，因此，既然行为人只是夺取了财物而没有实施毁坏行为，就不能作为犯罪处罚，这便不利于保护被害人的财产。此外，根据非法占有目的必要说，对于行为人当初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，也难以处理。由于行为人不具有盗窃的意思，故不能认定为盗窃罪；由于缺乏委托信任关系，也不成立侵占罪。其次，关于盗窃罪与不可罚的盗用行为的区别。诚然，暂时擅自使用他人财物的行为，只要几乎没有夺取他人财物的物体与价值，就不具有可罚性。但是，这种行为之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。例如，擅自借用他人桌上的小刀削铅笔，或者随意骑着他人停放在广场角落的自行车绕广场一周的行为，虽然都遵从财物的经济用途进行了利用，并且在行为时具有像所有人那样予以利用的意思，但仅此还不能认为行为人取得了财物的占有，不属于可罚的盗窃行为。所以，不依赖非法占有目的，也能区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。大冢仁教授进一步指出，如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取本权说，那么就会要求非法占有目的；如果采取占有说，则不会要求非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，相应合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物相应合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法占有目的。[12]

曾根威彦教授也采取非法占有目的不要说。他指出，非法占有目的必要说，以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性，应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据。非法占有目的必要说，以是否具有非法占有目的（利用意思）来区分盗窃罪与毁坏财物罪，并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移，利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实。[13]

针对非法占有目的不要说的观点，非法占有目的必要说进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，非法占有目的不要说，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，本权说与非法占有目的必要说、占有说与非法占有目的不要说并不具有必然联系。即使采取本权说，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取占有说，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求非法占有目的。[14]

如后所述，日本的判例一贯坚持非法占有目的必要说的立场，只不过在不同时期对非法占有目的的内容要求不同。

我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但本文认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。

第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋需刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，刑法第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的。”[15]所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。

第二，问题是，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在本文看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致犯罪的相互界限不明。

应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。非法占有目的不要说认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为取得了财物的占有，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。换言之，根据非法占有目的不要说，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。”[16]因此，惟有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。

还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。倘若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。再如，A将B杀害后，为了不使司法机关发现B的身份，而将B身上的所有财物、证件等取出后，抛弃在离杀人现场较远的场所的，显然由于缺乏非法占有目的，只能认定为故意毁坏财物罪。如果不考虑非法占有目的，将上述行为认定为盗窃或侵占罪，就明显不妥当。

第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。而且，非法占有目的不要说，只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。例如，根据非法占有目的不要说，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后，并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。再如，根据非法占有目的不要说，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。

第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗原本成立普通诈骗罪。[17]但是，新刑法明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求非法占有目的。

第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持限定的占有说并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持本权说的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持占有说的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。[18]

三、非法占有目的的基本含义

在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。

（一）国外学说与判例的评析

关于非法占有目的的基本含义，日本刑法理论上存在不同学说：

第一说认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。例如，大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思则是责任要素。一方面，既然财产罪的本质是侵犯所有权及其他本权，那么，作为其主观要件，仅有侵害的意思还不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思；盗用行为不具有这种意思，故不成立盗窃罪。另一方面，盗窃罪与毁坏财物罪在侵害他人对财物的占有方面具有相同点，但刑法之所以对盗窃罪处罚更重，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁坏、隐匿财物的意思而夺取财物的责任更重。所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。[19]

第二说认为，非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。例如，团藤重光教授认为，盗窃罪的本质是侵犯所有权，所以，非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要是所有人，就有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别而言，一时使用的意思还不能被评价为作为所有人进行支配的意思，但具有消费目的物的价值的意思时，可以肯定非法占有目的；因为如果不是所有人就不能消费财物的价值，所以，如果具有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。[20]再如，福田平教授指出：“如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，以毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人，其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为不可罚，但这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯废弃的行为，所以，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的。”[21]

第三说认为，非法占有目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。如前田雅英教授指出，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；一时使用他人财物的行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定；所以，非法占有目的并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。此外，遵从财物的本来的用途进行利用、处分的意思，并不影响违法性，取得罪与毁弃罪对他人财产的法益侵害性没有差异，甚至可以说毁弃罪的法益侵害性更严重。尽管如此，取得罪的法定刑依然重于毁弃罪，这是因为对于国民来说，取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。但是，在这种场合，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本性的利用意思即可。[22]

上述三种观点涉及的第一个实际问题是：盗窃、诈骗罪等与毁坏财物罪应如何区别？例一，以毁坏他人财物的意图取出财物，随后毁坏该财物的，第一说主张成立毁坏财物罪，第二说主张成立盗窃罪，第三说主张成立毁坏财物罪。例二，以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后并没有毁坏财物，而是单纯放置的，第一说主张成立毁坏财物罪；第二说主张成立盗窃罪；第三说主张成立毁坏财物罪。例三，以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后产生非法占有目的，利用该财物的，第一说主张成立毁坏财物罪与侵占脱离占有物罪，第二说主张成立盗窃罪，第三说主张成立侵占脱离占有物罪。显然，对非法占有目的的理解不同，盗窃、诈骗与毁坏财物罪的界限就不同。

例如，持第一说的大谷实教授指出，行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画，但并没有毁坏绘画而是放在一边的，由于毁坏包含了隐匿，故可以认定为毁坏财物罪。行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画后，产生利用的意思将其出卖的，在已经成立毁坏财物罪的基础上，又相当于取得了未受委托而占有的他人财物，另成立侵占脱离占有物罪。[23]再如，持第二说的福田平教授认为，以毁坏、隐匿的意思夺取他人财物后，并不毁坏、隐匿财物的，或者利用该财物的，都成立盗窃罪。[24]又如，持第三说的前田雅英教授指出，行为人以毁坏的目的夺取了他人财物后没有毁坏，而是放置一边的，属于毁坏财物的未遂而不可罚；但是，如果是出于鉴赏等的意思而存放的，则具有利用的意思，成立侵占脱离占有物罪。同样，行为人以毁坏的目的夺取他人自行车后产生利用、处分意思的，成立侵占脱离占有物罪。[25]

上述三种观点涉及的第二个实际问题是：对盗用、骗用他人财物的应如何处理？按理说，三种学说会得出不同结论；但从学说的实际运用来看，持各种学说的人，并不认为任何盗用行为、骗用行为都不成立犯罪，或者说，都可能认为一定的盗用行为、骗用行为具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪、诈骗罪。例如，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了5分钟后返还原处的，各种学说都不认为成立盗窃罪，只是理由不尽相同；反之，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了一天，次日才归还的，各种学说都认为构成盗窃罪。[26]再如，对于以使用后抛弃的意思擅自使用他人汽车的，各种学说也都主张成立盗窃罪，因为“使用后抛弃”的意思中既包含了排除意思（抛弃），也包含了利用意思（使用）。

日本的判例主张，非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”。[27]据此，非法占有目的由排除意思与利用意思构成。关于排除意思，日本的判例起先基本上以行为人是否具有返还意思为基准进行判断。例如，单纯为了一时使用而将他人财物转移为自己占有的，不成立盗窃罪。[28]但是，对于以使用后抛弃的意思夺取他人船只的，认定为具有非法占有目的。[29]后来，即使行为人具有返还意思，也可能被认定具有非法占有目的。例如，行为人从某日上午7时至次日下午1时擅自使用他人汽车然后返还的[30]，行为人为了搬运赃物多次于夜间使用他人汽车次日早晨返还的[31]，行为人擅自使用他人汽车约4小时，因无证驾驶被检举的[32]，出于复印目的将秘密资料拿出，复印后返还原处的（其间约2小时）[33]，都被认定有非法占有目的。关于利用意思，日本的判例起先要求行为人具有“遵从财物的经济用途进行使用、处分的意思”；但在难以认定遵从了财物的经济用途进行利用、处分的意思时，只要求具有“遵从财物的本来用途进行使用、处分的意思”，如为了投虚假选票，而将投票用纸取出的，被认定具有非法占有目的[34]；不仅如此，行为人具有“享受财物所产生的某种效用的意思”时，也认定具有利用意思，如为了捆木材而切割电线的，被认定具有非法占有目的。[35]不难看出，日本的审判实践虽然坚持非法占有目的必要说，并且认为非法占有目的包括排除意思与利用意思，但对其内容存在缓和化的倾向。

德国刑法明文要求盗窃罪、诈骗罪具有非法占有目的。德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有（Enteignung），主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系（消极要素）。如果在取得他人财物时具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是，如果行为人打算在使用后将财物抛弃，则具有排除占有的意思。二是建立占有（Aneignung），主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产（积极要素）。[36]另外，德国刑法规定了盗用交通工具罪（第248条b）。这似乎表明如果仅有利用意思而没有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，则与日本刑法理论的第二说大体相当。但是，如果行为人具有取得财物的价值的意思时，仍然被认为具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小说，读完后返还他人的，被认定为取得（消费）了财物的价值。因此，即便使用他人机械后返还的，但由于消耗了电池、汽油等，或者使用他人汽车后返还的，但由于消耗了轮胎、汽油等，也有可能认定为具有非法占有目的。[37]

英国普通法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃、诈骗罪的主观要件。但是，一方面，英国刑法并不要求行为人具有获利意思（lucri causa），即使以毁坏的意思夺取或骗取他人财物的，依然成立盗窃或诈骗罪。例如，被告人的朋友因为盗窃他人的马而受到追诉，被告人以毁灭罪证的目的，将他人的马牵出后使之摔死于矿井的，被认定为盗窃罪。因为就盗窃罪的主观要件而言，只要行为人具有不诚实地完全剥夺所有人的财物的意思就够了，而不要求具有获利的意思。另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃、诈骗罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所以，暂时的盗用行为、骗用行为不构成盗窃、诈骗罪。例如，擅自将他人的马牵走后放置在30英里以外的场所的，虽然成立其他罪，却不成立盗窃罪。但是，在英国的判例上，以下三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图的行为，仍然被认定为盗窃或诈骗罪：一是为了索要金钱等而夺取他人财物的，成立盗窃或诈骗罪。这是指为了使财物的所有人买回或者给予报酬而取得所有人财物的情形。例如，将所有人的马牵走后，要求所有人给付金钱，否则不归还马的，成立盗窃罪。再如，在被害人家里做工的人，将被害人掉在院里的贵重金属拿回自己家，要求被害人给付报酬才返还的，成立盗窃罪。二是以质押目的一时使用他人财物的，被认定为盗窃罪。三是以消费财物的价值的意思一时使用他人财物的，也被认定为盗窃罪。[38]

英国《1968年盗窃罪法》第15条第1款明文规定，诈骗罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”。但是，一方面，该法第6条第1款规定，行为人虽然不具有使他人永久性丧失财产的意图而取得属于他人的财产，但如果行为人不顾及他人的权利，具有将该财产作为自己的财产进行处置的意思的，视为具有永久性剥夺他人财产的意图。第6条第2款规定，合法或者非法地占有或支配他人财产的人，在不能履行归还义务的情况下，为了自己而未经他人许可放弃该财产的，属于将他人财产作为自己的财产进行处置。显然，前述三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图，但仍然被判例认定为盗窃罪或诈骗罪的情形，在制定法上被视为具有永久性剥夺他人财产的意图。另一方面，该法第12条又规定了未经授权而使用他人的机动车辆或其他运输工具罪。据此，盗用、骗用行为原则上不认为具有永久性剥夺他人财产的意图，因而不成立盗窃罪、诈骗罪。

由此看来，英国刑法与判例似乎与上述日本的第二说相同，即行为人具有将他人的财产作为自己的财产进行支配的意思时，便具备盗窃、诈骗罪的主观要件（非法占有目的）。

通过上述分析，大体可以得出以下结论：第一，日本、德国、英国刑法注重保护被害人的财产，不仅保护财物本身，而且保护财物的价值。第二，不具有非法占有目的，仅具有毁坏意图的，原则上只成立毁坏财物罪，而不成立盗窃、诈骗罪。第三，如果刑法规定了使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便将非法占有目的解释为将他人的财产作为自己的财产进行支配的意图，即原则上只要排除意思即可；如果刑法没有规定使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便要求同时具有排除意思与利用意思。虽然在此问题上存在争论，但有些学者所主张的排除意思实际上包含了利用意思；而且不同观点对某些案件得出的结论完全可能相同。

（二）排除意思与利用意思的必要性

由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内；否则，就没有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必须处理好非法占有目的与盗窃、诈骗故意内容的关系。

根据刑法总则关于故意的规定以及盗窃罪、诈骗罪的特点，盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。由于盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的危害结果”也可以被解释为转移公私财产的危害结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上，可以将“侵害公私财产的危害结果”解释为“剥夺公私财产的危害结果”。

由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”[39]，就会出现以下几个方面的问题：

第一，剥夺公私财产的意图可以包含在盗窃罪、诈骗罪故意的意志因素中；既然如此，就没有必要将非法占有目的作为独立的主观要素。所以，一方面将非法占有目的作为故意之外的主观要素，另一方面将非法占有目的解释为“永久性剥夺公私财产的意图”有叠床架屋之嫌。[40]

第二，如果将“永久性剥夺公私财产的意图”这种对危害结果的希望态度作为非法占有目的的内容，就导致盗窃罪、诈骗罪只能由直接故意构成，排除了间接故意构成盗窃罪、诈骗罪的可能性。这是笔者所不赞成的。[41]

第三，将“永久性剥夺公私财产的意图”作为非法占有目的的内容，就绝对将值得处罚的盗用行为、骗用行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。但如后所述，这并不妥当。

第四，将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪、诈骗罪的主观要素，虽然可谓英美的普通法与制定法一直主张，但是，该观念不利于区分盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的界限。如英国刑法学者指出：“《1968年窃盗法》第1条第2款规定：‘据为己有行为是否出于获利目的而为，或者是为窃贼自己的利益而为，并非重要。’因此，按照旧有法律假设，如果D取走P的信件并将它们扔到厕所或者使P的马掉进矿井，他构成窃盗罪，尽管存在着他仅是意图使P遭受损失，而不是为其本人或任何其他人获得利益这一事实。有人可能认为，这些例子可以更妥当也更为适当地留给刑法的其他部门——例如对财产的刑事损害——加以解决。但是存在着这样的判例，即没有可以按照其他法律据以起诉的诸如对该物的损害或者毁坏场合。例如，D取走P的钻石并将其扔进池塘。该钻石未受损害地躺在池塘里，刑事损害的起诉就不能被提起。因此，D构成窃盗罪的结论看上去显然是正确的。”[42]然而，英国学者的这种观点难以被我们接受。因为一方面，如同前述日本刑法理论中仅要求排除意思的第二说一样，这种观点导致只有在丝毫不移动他人财物的前提下予以毁坏的，才成立故意毁坏财产罪，这明显不当缩小了故意毁坏财物罪的范围，也不能说明盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的根据。另一方面，在我国以及其他大陆法系国家，所谓将他人钻石扔进池塘的行为，完全属于毁坏财物的行为，因为该行为导致他人丧失钻石的使用价值。所以，不应当将“毁坏”作不当的限制解释，然后将毁坏财物的行为归入盗窃或诈骗，进而将非法占有目的仅解释为“永久性剥夺他人财产的意思”。

正因为如此，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”并不只是排除权利人对其财物的支配，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思；同样，德国刑法理论除了要求“排除占有”的意思外，还要求“建立占有”的意思。这样至少可以克服将“永久性剥夺他人财产的意图”作为非法占有目的的前两个缺陷：其一，由于行为人不仅具有排除权利人的意思，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思，故“将他人财物作为自己的所有物进行支配”的意思已经超出了盗窃罪、诈骗罪的意志因素，换言之，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”以及德国刑法理论中的“建立占有”，不只是对盗窃罪、诈骗罪结果的希望，而是更进一步、更深层次的要素，所以，有必要将其作为主观的超过要素。其二，由于日本理论与判例所要求的“排除意思”与德国理论中“建立占有”的意图，已不属于对结果的希望，所以，盗窃罪、诈骗罪依然可以由间接故意构成。

但是，仅有“将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思”仍然不能合理地区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。因为只有财物的所有人，才有权毁坏其财物，所以，行为人故意毁坏他人财物时，也可谓“将他人财物作为自己的所有物进行支配”。果真如此，凡是稍微转移了占有，然后毁坏财物的，都成立盗窃、诈骗等罪，而不成立故意毁坏财物罪。例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毁坏财物罪，而成立诈骗罪。这显然不合适。不仅如此，仅将非法占有目的解释为“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，也不能说明为什么盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。因为盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪一样，都具有“永久性剥夺他人财产的意思”，法益侵害程度相同。所以，要说明盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的法定刑区别，必须在其他方面寻找根据。日本学者西田典之指出：“就法益侵害而言，尽管可以说没有恢复可能性的毁坏财物罪更大；但盗窃罪的处罚之所以重于毁坏财物罪，是因为利用财物的动机、目的值得更严厉的非难；而且，从一般预防的见地考虑，抑止的必要性更大。果真如此，即使同样是侵害占有的行为，也必须由行为人是具有取得利用可能性的目的、还是具有妨害利用的目的这种主观要素，来区分盗窃罪与毁坏财物罪。因此，这个意义上的非法占有目的是主观的责任要素。”[43]易言之，只有将利用意思纳入非法占有目的的内容，才能说明为什么盗窃、诈骗等取得罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的法定刑。

基于上述理由，本文原则上赞成前述日本刑法理论的第一说，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。[44]前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别；后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。

四、非法占有目的的具体内容

如上所述，非法占有目的包括排除意思与利用意思，但由于二者的机能不同，需要分别探讨。

（一）排除意思

排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。

可以肯定的是，对占有、所有的轻微侵害，不值得科处刑罚。但是，对占有、所有的侵害是否轻微，并非仅取决于行为对他人财产的剥夺时间。例如，即使永久性剥夺他人价值微薄的财产，也没有科处刑罚的必要。反之，“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃。”[45]而且，不容忽视的是，财产是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，所谓对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。因此，一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用的时间长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。例如，A谎称使用几小时而骗得B的轿车，但使用几个月后才归还。即使有充分证据表明，A绝无永久剥夺B对奥迪轿车的所有权之意，也应认定A的行为构成诈骗罪。因为A的行为不仅侵犯了B对自己财物的占有，而且实际上在几个月内排除了权利人B对车辆的支配、将B的车辆作为自己的所有物一样占有、使用。所以，说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。

根据日本学者山口厚的观点，对以下三种情形应认定具有排除意思：第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪。第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪、诈骗罪。对此，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。例如，行为人在2005年司法考试前窃取他人正在使用的2005年司法考试指导用书（假定数额较大），即使具有归返的意思，且在2005年司法考试结束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。第三，行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思。再如，骗取他人的手机，以便短时内让被害人用金钱赎回的，存在排除意思。[46]

显然，上述第一种情形的排除意思，表现为排除权利人对其财物本身的占有的意思；如果权利人不能占有自己的财物，就不可能利用、处分自己的财物，所以，这种情形下的排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第二种排除意思，表现为排除权利人对其财物的利用可能性的意思；由于财物是被权利人利用以达致其目的的工具，对财产的保护更重要的是对权利人利用财产的保护，所以，这种情形下的排除意思也是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第三种排除意思，表现为排除权利人对其财物的价值的占有与利用的意思；由于权利人占有财物是为了利用财物的价值，对财物的保护实质上是为了保护权利人对财物价值的享有，所以，这种情形下的排除意思同样是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。

……

通过上述理论讨论与案例分析可以看出，虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。诚然，就行为人消耗财物中的价值而言，可以认为具有永久性剥夺他人财物的价值的意思，但是，在许多情况下，之所以认定行为构成财产罪，并不一定是因为行为人消耗了财物的价值，而是因为行为人取得了财物本身。然而，即使一时性地取得财物的行为，也可能造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以，不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。[49]

在此，有必要对有关司法解释进行分析。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”在本文看来，这一解释存在疑问。

第一，对于为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，认定行为人具有排除意思与利用意思，不存在疑问。在这种情况下 67 43726 67 29382 0 0 3623 0 0:00:12 0:00:08 0:00:04 6036 67 43726 67 29382 0 0 3225 0 0:00:13 0:00:09 0:00:04 6036 67 43726 67 29382 0 0 2904 0 0:00:15 0:00:10 0:00:05 6029如果行为人具有使用后抛弃机动车辆的意思，应认为具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行为人具有归还意思，只是过失导致机动车辆“丢失”，则因为行为人具有侵害相当程度的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，具有非法占有目的。[50]

第二，对于在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的情形，如果司法解释所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪并罚，则不存在疑问；如果司法解释所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪之外的其他犯罪并罚，则存在疑问。因为偷开机动车辆发生交通事故的行为，表明行为人同时具有排除意思与利用意思，不能排除盗窃罪的成立。

第三，对于偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定以故意毁坏财物罪处罚，也存在疑问。因为偷开机动车辆造成车辆毁坏的行为人，既可能具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相当程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一种情形成立盗窃罪，而将第三种情形认定为故意毁坏财物罪，有不协调甚至自相矛盾之嫌。

第四，“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的结论，是大体成立的。但应注意的是，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、机动车辆的价值等来判断情节是否轻微。此外，上述司法解释第12条第3项还规定：“为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”但是，根据前述分析，并不能绝对排除这种情形成立盗窃罪。因为如果偷开机动车的行为，严重妨害了被害人对车辆的重要利用，仍应肯定行为人具有排除意思，值得以盗窃罪论处。

总之，对于骗开、偷开他人机动车辆的行为，应以是否严重妨碍被害人对机动车辆的利用可能性、是否严重消耗他人机动车辆的价值为核心，根据各种事实，全面判断行为人是否具有排除意思，而不能仅根据是否归还原处来判断非法占有目的。当然，对偷开、骗开他人机动车辆的行为构成盗窃罪、诈骗罪的，在量刑时应与通常的盗窃、诈骗机动车辆的行为相区别。

五、非法占有目的的其他问题

关于非法占有目的的内容，还有其他几个问题需要说明。

（一）占有的对象

（二）占有的主体　　

（三）非法的含义　

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