实务丨一文了解房地产开发贷款发放条件及相关法律风险！
作者：袁娟斌 黄冠鸿
经授权转载自公众号：金融法律实务
随着我国银行业的蓬勃发展，房地产贷款已逐渐成为我国商业银行信贷资产的重要组成部分，监管部门对房地产信贷的健康发展也越来越重视，相关监管规定不断出台，意味着给银行带来更多的行政监管风险。房地产开发贷款，银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》中作出定义“房地产开发贷款是指向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。”借款的主体为经房地产开发行业主管部门批准设立，在工商行政管理部门登记注册并已取得《企业法人营业执照》的房地产开发企业。根据《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放。
1.必须经国家房地产业主管部门批准设立，在工商行政管理机关注册登记，取得企业法人营业执照并通过年检，取得行业主管部门核发的房地产开发企业资质等级证书的房地产开发企业。
2.具有贷款卡，在银行开立基本账户或一般账户。
3.开发项目与其资质等级相符。
4.项目开发手续文件齐全、完整、真实、有效，应取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开(施)工许可证，按规定缴纳土地出让金。
5.项目的实际功能与规划用途相符，能有效满足当地住宅市场的需求，有良好的市场租售前景。
6.项目的工程预算、施工计划符合国家和当地政府的有关规定，工程预算总投资能满足项目完工前由于通货膨胀及不可预见等因素追加预算的需要。
7.贷款用途符合国家有关法规和政策。
8. 项目资本金（所有者权益）达到35%以上
（一）项目楼盘达到预（销）售条件后，若不能及时办理在建工程抵押，将不利于银行控制商品房销售款回流。房地产开发企业在申请贷款时，项目一般处在开发阶段，尚不具备办理在建工程抵押的条件，因此贷款发放时常采取项目土地抵押的方式。但随着项目开发进度的推进，待项目楼盘达到预（销）售条件，取得房产部门下发“商品房预（销）售许可证”后，房地产开发企业为筹集资金，常在开发的过程中就进行预售。此时银行如果不能及时办理在建工程抵押，将很难控制商品房销售款的回流。
（二）房地产项目资金账户封闭管理措施不到位，资金存在被挪用风险。房地产金融市场存在严重的信息不对称，开发商可以在不同银行申请贷款，楼盘销售回笼资金很可能会分流到各家银行，加之有的开发商往往会同时进行若干个楼盘项目的开发，资金往来渠道复杂，银行对其资金很难实施有效的控制和全面监控。此外银监会也对监管不到位的银行进行处罚：
1. 银监会湖北监管局对中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市分行未有效监督借款人贷款资金按约定用途使用，贷款资金回流至借款人账户或挪作他用。认定违反了《中华人民共和国商业银行法》第三十五条和《商业银行内部控制指引》（银监会令2007年第6号）第四十八条的规定，并作出罚款人民币50万元的行政处罚决定。（鄂银监罚〔2015〕30号）
2. 银监会天津监管局对浙商银行股份有限公司天津分行（一下称浙商银行）对出的津银监罚〔2015〕127号行政处罚决定书认定浙商银行信贷资金回流的事实。2014年1月13日、3月4日浙商向C公司发放房地产开发贷款3亿元和1.6亿元，上述3亿元贷款资金1月14日全额回流至借款人在他行账户；1.6亿元贷款资金中有0.6亿元于2014年3月5日回流至借款人在他行账户。认定违反了《固定资产贷款管理暂行办法》第七条、《流动资金贷款管理暂行办法》第九条的规定，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第（五）项的规定，对浙商银行作出责令改正，并处罚款人民币二十万元。[行政处罚决定书津银监罚〔2015〕127号]
3. 银监会湖北监管局对中国工商银行股份有限公司湖北省分行违规向不满足贷款条件的房地产企业提供融资，2009年9月，工商银行江南支行在湖北××置业有限公司项目实际资本金到位比例不足的情况下，向其发放该项目房地产开发贷款。2011年5月，在项目追加投资和资本金后，项目实际资本金到位比例仍不足的情况下，该行又向其提供银行理财产品融资。认定违反了《中国人民银行、中国银监会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发〔2007〕359号）、国务院《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）、《商业银行内部控制指引》第四十五条的规定。作出人民币5万元的行政处罚。[行政处罚决定书（鄂银监罚〔2013〕1号）]
（三）建设工程承包人的工程价款优先权带来的受偿风险，根据《合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，并且建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。在这种购房者预付款优先于工程承包商、工程承包商的工程价款优先于银行在建工程抵押权受偿的情形下，银行处境十分不利的，其抵押权有名而无实，不利于银行刑事抵押权，甚至还有些房产企业利用这点与承包商串通虚构工程款损害银行的利益。
（一）严格审查房地产企业是否具备房地产开发贷款的条件，对项目资本金（所有者权益）比例达不到35%或未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，不予发放任何形式的贷款。对经国土资源部门、建设主管部门查实具有囤积土地、囤积房源行为的房地产开发企业，不得对其发放贷款。前文提到的工商银行湖北省分行违规发放房地产开发贷款一案，便是因为于项目实际资本金到位比例不足的情况下发放了项目房地产开发贷款而受到了银监会处罚。
（二）落实资金封闭监管，防范信贷资金风险。根据银监会的监管要求，商业银行应建立完备的贷款发放、使用监控机制和风险防范机制。在房地产开发企业的自有资金得到落实后，可根据项目的进度和进展状况，分期发放贷款，并对其资金使用情况进行监控，防止贷款挪作他用。同时，积极采取措施应对项目开发过程中出现的项目自身的变化、房地产开发企业的变化、建筑施工企业的变化等，及时发现并制止违规使用贷款情况。
首先，于项目贷前的审查阶段确定贷款封闭监管的框架，框架的主要内容包括但不限于（1）开立收支专户；（2）贷款使用条件；（3）贷款发放进度；（4）专户监管流程；（5）按揭贷款业务；（6）销售资金回笼等，继而在授信审查阶段进一步明确监管框架内容的要求和实施方案。 于贷后的检查阶段，以项目专户结算为监控平台，全面落实开发贷款封闭管理的要点。将封闭运行监管落实到房地产贷款的各个阶段中，通过深入的前期工作以保障后期监管措施的实施到位。
此外，银行在监控住房的销售与资金结算过程中，一方面应做好落实项目在建工程抵押，防范重复抵押风险，并通过在建工程抵押分批解押，有效监控销售收入回笼情况。另一方面通过定期核对房地产销售明细、销售回笼总量和按揭业务量，检查银企双方合作协议的履行情况，及时查找销售资金去向，落实第一还款来源，能够保障销售回笼自动还贷。 房地产项目资金封闭运行监管是建立在银企间达成共识、互相约束的基础上的监管手段，笔者认为，商业银行通过开发贷款与按揭贷款捆绑营销、加强资金支付和产品销售回笼的过程管理的管理模式，最大可能地监管还贷资金。
（三）建设工程价款受偿优先权的处理
实践中，银行可以通过与建设工程承包商签订放弃建设工程价款优先权承诺函的方式，让承包商放弃优先受偿权，并以此为贷款履行的条件。关于该承诺函的效力，司法实践中，法院更倾向于认可这一行为的效力，如（2011）渝一中法民终字第06643号判决书中，法院认定，“上诉人某建司在被上诉人某某支行与某某公司的贷款活动中，作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示，促使双方贷款完成，该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。”；（2015）浙嘉民终字第590号二审判决书中认为“优先受偿权是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至其他物权人受偿权外，在本案中，即表现为天顺公司对工程价款的优先受偿权和浦发银行嘉兴分行对在建工程抵押权之间的冲突。天顺公司依法对诉争的在建工程享有优先受偿权，其对浦发银行嘉兴分行承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。”、“本院认为，天顺公司对浦发银行嘉兴分行所出具的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》合法有效”。因此，我们认为，建设工程的受偿优先权的风险可以该种方式有效地处理。
（四）发放房地产开发贷款要符合监管要求
银行发放房地产开发贷款除了贷款本身的受偿风险外，还存在一定行政风险，银监会根据《中华人民共和国银行业监督管理法》负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作，并对银行机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的行为进行处罚。为避免此类法律风险，银行的相关人员应加强该方面知识的学习，或加强与外部律师事务所的配合，尽可能做到合法合规，进而降低其他如贷款受偿等风险。
银监会的监管规定中针对房地产开发贷款的风险管理主要有以下几点：
1.银监会于2004年08月30日下发的《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发[2004]57号）第十五条至第二十五条对房地产开发贷款的风险管理做出了要求，并对银监会的相关风险监管措施进行了规定；于第四十二条规定银监会及其派出机构定期对商业银行房地产贷款发放规模、资产质量、偿付状况及催收情况、风险管理和内部贷款审核控制进行综合评价，并确定监管重点；于第四十三条规定了对房地产贷款检查的事项：（一）贷款质量；（二）偿付状况及催收情况；（三）内部贷款审核控制；（四）贷后资产的风险管理；（五）遵守法律及相关规定；（六）需要进行检查的其他事项。
2.银监会于2007年09月27日下发了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发[2007]359号）就严格房地产开发贷款管理、加强房地产信贷征信管理、加强房地产贷款检测和风险防范工作提出了监管要求
3.银监会于《关于进一步加强房地产行业授信风险管理的通知》（银监发[2008]42号）就各商业银行对房地产企业的资信审查和风险防范做出了监管要求，要求各商业银行应密切监测房地产开发商的资信和财务状况，加大对开发商资信和财务状况的监控。同时，也提出了相应的管理方法：
一要根据房地产市场趋势和自身压力测试结果，重新评估房地产企业的资信及其贷款风险，并根据评估情况采取降低企业信用等级、核减授信额度、上浮贷款利率等有效措施。
二是通过实地暗访等方式掌握借款人首付款的真实情况，防止开发商降低首付比例或垫付首付款等“假首付”行为。
三是通过查证政府相关管理部门信息摸清房屋销售的合理价格范围以及开发商的真实销售情况，警惕开发商通过虚高房价更多地套取银行贷款以及通过虚构合同、虚增交易量粉饰销售情况误导银行判断等问题。
四是加强对房地产抵押物的管理，定期对房地产抵押物进行价值重估和动态监测，对抵押物价值不足以抵补贷款风险的应采取追加押品或压缩贷款等措施。
房地产行业作为我国政府调控的重点行业，房地产开发贷款的发放应当做到合法合规，并符合国家宏观调控的政策，这便要求银行发放房地产开发贷款的相关人员需关注了解相关的法律法规以及国家政策。笔者总结了有关房地产开发贷款设计的主要法律法规以及规章，如下：
1、《商业银行法》；
2、《贷款通则》；
3、《外资银行管理条例》；
4、《外资银行管理条例实施细则》；
5、《银行业监督管理法》；
6、《金融违规行为处罚办法》；
7、《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》；
8、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于加强对商业银行开展融资类担保业务风险管理的通知》；
9、《商业银行授信工作尽职指引》；
10、国务院办公厅转发建设部等部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》；
11、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》；
12、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》；
13、《贷款风险分类指引》；
14、中国银监会《关于进一步加强房地产行业授信风险管理的通知》；
15、《商业银行集团客户授信业务管理指引》；
16、《商业银行内部控制指引》；
17、中国银监会《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》；
18、中国银行业监督管理委员会《关于进一步推进银行业不规范经营专项治理的通知》。
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