金融创新与传统法律制度的冲突，一直是司法活动中的难题，尤其是我国不动产登记制度尚在完善过程中，抵押权登记法律制度在实践中存在着各种各样的问题。在发生争讼的情况下，如何在现行法律制度与当事人利益之间找到平衡点，是裁判者需要全面考虑的问题。

本文从近年的金融创新模式出发，对债权人与担保物权人不一致的特殊情况进行了研究，对于我们重新审视担保物权的从属性与独立性，很有借鉴意义。

1.自然人A出借资金给B，B以一套房产提供抵押担保。因当地登记机关不受理抵押权人为自然人的不动产抵押登记，A与B经协商，决定以金融机构C作为抵押权人办理登记手续。

2.数个投资人通过P2P网贷平台向甲出借款项，甲以名下房产提供抵押担保。当地登记机关以抵押权人数量不能超过一定限额为由，拒绝为投资人办理抵押登记，各方选择将抵押权登记在P2P平台名下。

3.某P2P网贷平台的业务流程规定，平台筛选出合格的借款人之后，需要先办理抵押登记再进行发标寻找投资人，投资人认购的是已附有抵押担保的债权。抵押权登记在P2P平台名下。

《物权法》第179条第2款规定，债权人为抵押权人。然而在上述设例中，均出现了抵押权人与债权人不一致的情形，究竟该如何理解“债权人为抵押权人”这一规定？设例中的抵押权是否有效设立？

要说明的是，动产抵押权自抵押合同生效时即设立，登记仅影响其对抗力，故不在本文讨论之列。本文所提抵押权，均指不动产抵押。

根据担保物权的从属性，担保物权的目的是为债权提供担保，没有债权也就不可能有担保物权。债权作为相对权，天然包含着权利主体（债权人）与义务主体（债务人）的内容，债权只能是特定债权人的权利。因此，作为“就担保财产享有优先受偿权”的担保物权人，一定是被担保债权的债权人，这两种法律地位不能分开。从体系解释观之，我国物权法基本上是坚持担保物权从属性的，《物权法》第179条第2款应当理解为抵押权人与被担保债权的债权人必须同一，抵押权与债权不得分离。

我国物权法对于不动产物权变动采登记要件主义，不动产抵押权自登记时设立。结合抵押权从属性与登记要件主义，可以推导出两个结论：

（1）未办理抵押登记的债权人，不享有抵押权；

（2）办理了抵押登记但实际没有债权的抵押权人，亦不享有抵押权。

假如登记制度完善、登记簿正确，上述两个结论不仅合乎逻辑，而且公平合理。但遗憾的是，我国当前的登记制度恐怕远未达到健全完善。许多地区的登记机关都对抵押权人施加了诸多限制，例如拒绝为自然人、非金融机构办理不动产抵押登记，拒绝为数量超过特定限额的债权人办理抵押登记，等等（国土资源部近日发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》，提出“放宽对抵押权人的限制”，即印证了限制的普遍存在）。种种客观限制迫使市场主体不得不采取迂回路线，选择以符合登记机关要求的第三人作为抵押权人办理登记手续，从而出现了设例1和2中抵押权人与债权人的分离。

本文认为，因登记制度不健全等原因而导致的抵押权人与债权人分离，并未突破抵押权的从属性，也没有产生脱离债权的独立抵押，债权人享有的债权实质上就是抵押担保的主债权，二者只是产生了形式意义上的分离。无论是从立法目的，还是实质公平的角度来看，设例1、2体现出来的抵押权人与债权人分离，显然不是《物权法》第179条所意图否定的交易形态。例1中的债权人A与例2中的众多投资人，不是违反法律规范的脱法者，也不是怠于办理登记的懒惰主体，恰恰相反，他们是在登记要件体制建立的过渡阶段、因为客观限制而受到冲击和损害的真正权利人，其利益应得到认可和保护。

然而值得反思的是，部分法院既没有探究《物权法》第179条的立法目的和规范意图，也没有考虑当事人真实意思与登记制度不完善现状之间的冲突，对于抵押权人与债权人的不一致究竟是属于形式意义上的“假分离”还是实质意义上的“真分离”不作区分，而径直以分离违反法律强制性规定为由，认定债权人不享有抵押权。例如在（2015）和民一初字第1024号判决书中，债权人与债务人在借款协议中明确约定以第三人作为抵押权人办理登记手续，债务人也认可债权人享有抵押权，但法院仍认为此种交易形态因违法而无效，债权人不能享有抵押权。此种教条化的处理方式对于法院来说固然简单方便，但却是以间接鼓励抵押人背信、破坏人们对法律公平的信赖为代价的（在获得信贷后，抵押人会以登记抵押权人不享有债权为由，要求解除抵押合同、注销抵押登记），不仅会牺牲特定债权人的权利，而且也会损害潜在债务人的利益（债权人既无法办理抵押登记，又担心迂回路线得不到司法支持，可能会直接放弃提供信贷或设定更苛刻条件，从而加大债务人获得信贷的难度），无异于强令市场主体为不健全的登记制度、不尽责的登记机关买单。

相比之下，也有法院从维护公平角度，就抵押权人与债权人是否发生实质分离进行审查。以（2014）君民初字第336号判决为例，虽然债权人与抵押权人在形式上不一致，但综合考虑借款合同与抵押合同的时间一致，数额一致，债权人、抵押权人、抵押人三方一致确认抵押权担保的主债权确为案涉借款债权，法院认为借款合同能够与抵押合同相对应而成为主从合同关系，且抵押权已办理登记，故对债权人要求实现抵押权的诉请予以支持。上述论证思路表明，债权人与抵押权人形式分离、但实质同一的情形，并不构成对《物权法》第179条的违反，债权人能够享有抵押权。

同样出于保护真实权利人的考虑，更多法院不是直接对《物权法》第179条进行法律解释，而是利用间接代理制度解决债权人无法自己办理抵押登记的现实难题。《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同的，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。借助间接代理，抵押权人与债权人可以实现同一：出借资金的债权人是真实的抵押权人，登记的抵押权人是其代理人，代理人以自己的名义签订抵押合同、办理抵押登记，但法律后果全部归于被代理人，故债权人享有抵押权。

间接代理最初是被用于解决委托贷款纠纷的。在委托贷款关系中，受托银行既是形式上的债权人，也是登记的抵押权人，在债务人明知代理关系的情况下，委托贷款及抵押担保关系直接约束委托人和债务人。因此，委托人可以自己的名义直接向债务人主张权利，包括以受托银行名义设立的全部债权和担保物权（参见[2012]民二终字第131号判决）。在债权人自己签订债权合同而代理人签订抵押合同、办理抵押登记的情形下，代理制度同样有适用空间，即纯粹的抵押代理。诚然，物权行为能否代理在法理上不无疑问，但在我国法坚持担保物权从属性、登记要件主义以及登记制度不健全等一系列现实约束下，以代理制度实现抵押权人与债权人的同一、从而保护真实权利人，不失为一条可行路径。诚如最高法院法官所言，此种担保情况（即抵押代理，抵押权与债权在法律外部形式上完全分离）是网络贷款现实的迫切需要，若没有欺诈、侵犯第三人或公共利益等情况，未违反法律法规的效力性强制规定，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效（吴景丽：《P2P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题》）。

不得不承认，无论是将《物权法》第179条解释为仅规制实质分离而不涉及形式分离，还是利用间接代理实现抵押权人与债权人的同一，都无法彻底解决登记制度引发的问题。根据前述分析，例1中的A和例2中的投资人都应当且可以享有抵押权，但其不仅要支出寻求救济所需的诉讼成本（包括因无法完成证明责任而败诉的成本），而且要承担无法对抗信赖登记之善意第三人的风险。但无论如何，从维护公平、鼓励诚信的角度，都有必要对未登记之当事人提供救济，登记与物权归属的关系应当是：对内，实事求是；对外，公示公信。若不涉及第三人，交易当事人不能仅以登记作为确认其内部法律关系的依据。

不同于例1和例2中的形式分离，设例3涉及的是抵押权人与债权人的实质分离。在需要办理抵押登记的时点上，债权人仍未确定，债权也尚未发生。换言之，设例3的问题并不仅仅是登记的抵押权人不是债权人，而是被担保债权在抵押设定时根本不存在。

按照担保物权从属性，抵押权的设立、变更、消灭都必须从属于被担保债权，若主债权不存在，则不可能设立抵押权。《物权法》第179条要求“债权人为抵押权人”，否定了所有人抵押权的存在空间，第192条规定抵押权不得单独转让，因此，在我国现行法下，设例3中的网贷平台作为登记的抵押权人，投资人作为真实的债权人，都不能取得合法有效的抵押权。

但是，如果我们放弃担保物权严格的从属性，转而借鉴担保物权从属性缓和理论，则有望解决这一问题。从属性缓和理论认为，为适应金融交易的需要，没有必要坚持担保物权与被担保债权之间自始至终都存在从属性，只要担保权人在取得担保物的交换价值（即实现担保物权）时，二者同时存在即可，而不需要在担保物权的设立、转移和消灭上都严格遵守从属性。

按照从属性缓和理论，设例3中的问题可以有两种解决方案：

第一，若债权人已经确定但债权尚未发生，可以为将来债权设立抵押权，抵押权人即为将来债权的债权人。例如，P2P平台可以在服务合同中约定，一旦发生借款逾期，投资人的所有债权转让给平台（暂不考虑平台涉嫌提供增信服务的监管问题）。该债权转让条款意味着平台可能会取得债权，那么作为将来的债权人，平台就可以自己名义设定抵押权。当该债权到期时，平台即可将抵押权变现，且抵押权顺位以抵押权的设立时间来确定。

第二，如果连债权人也无法确定，则抵押物所有人可以设立所有人抵押权，待债权确定发生后，抵押物所有人再将抵押权转让给债权人，从而使该债权得以优先受偿，抵押权顺位同样应以抵押权的设立时间为准。

不得不正视的是，我国目前仍处于登记制度不健全、登记簿质量不高的过渡阶段，登记制度仍存在诸多不合理的限制。在此种背景下，由于我国物权法一方面采纳了不动产物权的登记要件主义，另一方面又严格坚持担保物权的从属性，从而催生了抵押权人与债权人分离这一现实困境。站在实现个案正义、抑制背信、保护真正权利人的衡平立场，从严解释《物权法》第179条的规制范畴，或者借助间接代理实现抵押权人与债权人的同一，无疑具有重要的现实意义。但倘若我们不局限于此，正视金融交易的现实需求与传统担保法理论、现行担保法律制度之间的脱节和冲突，进一步审视担保物权的从属性与独立性，想必会更有意义。

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