【观天下事】张江莉：头腾大战的竞争法解析

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渐忘却，少年情味 © 洪声刚

文 / 北京师范大学法学院副教授 张江莉 

5月28日，腾讯旗下微信团队发布《关于进一步升级朋友圈外链管理规则的公告》，并于5月21日进行补充更新。《公告》的主要内容包括：

1.规范特殊识别码、口令类信息传播——为避免过度营销造成对用户的骚扰，朋友圈内不允许发布及传播具有识别、标记功能的特殊识别码、口令类信息。 

2.禁止更改用户返回路径——朋友圈外部链接禁止更改用户返回路径，包括但不限于用户点击“返回”时强制跳转到非上一级页面等。

3.禁止使用含有用户隐私数据的浮层——鉴于外部链接中使用浮层可能导致用户头像昵称等信息泄露，朋友圈外链分享将禁止使用含有用户数据隐私的浮层，否则视为违规处理。

……

腾讯称，2018年5月以来，“今日头条”及“抖音”系列产品的实际运营者北京字节跳动科技有限公司 、北京微播视界科技有限公司通过其自有新闻媒体平台等渠道大量发布、传播贬损诋毁腾讯公司的言论、文章或视频。5月30日，今日头条甚至通过故意修改标题、篡改文章来源的方式，在其自己控制运营的数亿级新闻媒体平台上大范围主动推送文章《要多少文件腾讯才肯收手》，严重侵害了腾讯的公司声誉。腾讯表示，以上种种行为，不仅对腾讯公司构成不正当竞争及侵权，也严重破坏了商业合作的信任基础。

6月1日，腾讯官方发布公告称，起诉今日头条、抖音两大“头条系”公司，索赔人民币1元，并要求两家公司在自有新闻媒体平台推送公开道歉。

但今日头条一方则认为，腾讯发布《公告》，特别是禁止对抖音等网站视频不予“直链”事实上是为了阻碍“今日头条”旗下产品尤其是抖音的进一步扩张和壮大。目前，今日头条旗下存在六大产品：今日头条、西瓜视频、火山小视频、悟空问答、抖音、内涵段子。在腾讯宣告起诉之后，今日头条也指责腾讯利用垄断地位以各种理由、多次进行不正当竞争的行为。针对其中的“腾讯QQ空间拦截、屏蔽头条网页链接” “腾讯安全管家作为安全软件拦截、屏蔽头条网页链接”，起诉腾讯不正当竞争。

在这场互诉的“头腾大战”中，尽管今日头条谴责腾讯“搞垄断”对其进行封杀，但目前双方实际的诉求仍然是“不正当竞争”，因为同反垄断诉求相比，不正当竞争诉求相对简便。

根据我国《反垄断法》，原告方起诉被告一方“垄断”，也就是滥用市场支配地位，需要证明被告具有市场支配地位，这需要首先界定一个适当的相关市场，并根据《反垄断法》第十八条所列举的各类因素，判断被告在相关市场中是否具有控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力，最后再判断被告的行为（例如本事件中微信对今日头条的“不予直链”行为）是否不合理。“界定相关市场-判断市场支配地位-判断行为是否合理”的三个步骤，尤其是前两个步骤，在头腾大战中可能会更加艰难。由于微信是一个具有复杂生态系统的多边平台，其聚集了多个彼此独立又相互关联的用户群体，也链接了多个不同的产品。微信对今日头条所提供的产品，其主要功能在于引流，该产品能否被其他渠道（例如搜索引擎、微博、网站）有效替代，能够在多大范畴上构成相关市场，并判断腾讯在该市场上的力量，需要有复杂而详细的商业数据来支持。

相较而言，在《反不正当竞争法》下所形成的诉求，就不需要就相关市场、市场力量等问题进行举证，而只需要就“屏蔽”行为的合理性进行分析。在《反不正当竞争法》中，与头腾大战有关的规定主要涉及第十二条，即要求经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。该规定所主要关注的两个要点是“兼容”与 “恶意”。

在互联网平台蓬勃发展的今天，平台的中立或者兼容是一个日益引起关注的价值。中立的要求起源于“网络中立”的基本主张，即互联网应是一种公共资源，它是混合了商业、公共和社会的基础设施；网络创新应平等开放地对待任何人，保持网络的开放性，能够最大限度发挥各种创新主体的创新能力。而中立的本质更多来源于互联网的兼容性这一本质属性。在技术适用和端口联接问题上，兼容或者是中立的要求至少在理论上引起了重大的关注，也在一些知识产权和不正当竞争的案件中体现了其价值。但总的来讲，兼容还并没有成为针对所有互联网经营者（包括互联网平台经营者）的独立管制义务。互联网企业是否应当对其他企业的产品或者技术兼容，还依然具有一些前提性的限制。

在《反不正当竞争法》框架下，不兼容依然是经营者在一般市场竞争中的自由，企业并未负有兼容的义务。根据《反不正当竞争法》第十二条，只有在恶意的情形下，不兼容才是一种不正当的行为。事实上，关于“恶意”这一前提性要求，在《反不正当竞争法》修订过程中就存在巨大的争议和分歧。尤其是在“二进制”的互联网竞争背景下，面对竞争对手而言，经营者总是具有“满满的恶意”而无法怀有“善意”。很多竞争法学者指出，企业是否具有兼容的义务，从竞争的视角来看，取决于其是否具有市场支配地位，以及不兼容是否会不合理地排除、限制竞争。而在不考虑企业市场力量的《反不正当竞争法》框架下，经营者的“恶意”其实很难进行判断。在实践中，是否“恶意”的主观要件，最终也就转化为“不兼容”是否合理的客观判断。如果不兼容是合理的，那么就是“非恶意”的；相反，“不兼容”如果不合理，就认为该“不兼容”是“恶意”的。

对微信不予以直链的行为进行分析，同样需要考虑该不予直链的行为是否构成“不兼容”，并对该不兼容是否合理进行评判。

第一个问题是，微信对一些视频内容不予直链，是否完全构成了不兼容。微信对抖音等视频不予直链，但并未完全屏蔽掉视频内容，用户仍然可以通过复制视频链接网址使用浏览器进行播放，但这可能会增加播放视频的障复杂程度和流量，从而在一定程度上实现了“不兼容”的效果。

而这种“不兼容”是否合理，还需要从对微信不同用户群体的不同影响进行具体分析。对消费者用户群体而言，微信不予直链的行为虽然并没有完全屏蔽掉视频，也没有对观看视频造成了绝对的障碍，但确实对消费者造成了不便，降低了消费者的用户体验，同时也降低了微信生态圈的信息包容度。而对于其他用户群体——这些企业既是微信平台的交易相对方，同时也是特定相关市场中的竞争者（如今日头条旗下抖音与腾讯旗下微视），微信不予直链的行为又有何种影响呢？一方面，微信的链接目前看来是免费的，其他企业并没有向其支付对价，因此微信有权利收回这种便利和优惠；但是另外一个方面来看，微信从一个开放平台突然转变为更为封闭的平台，可能会对这些长期以来使用它的一些商户的信赖利益构成伤害。