——实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间没有建立劳动关系的合意，不存在管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征。
中建城开建设公司承包了马岗集农贸市场改扩建工程后，于2017年5月22日与某劳务公司签订了建设工程劳务施工合同，约定将马岗集农贸市场改扩建项目的劳务施工分包给该劳务公司。某劳务公司又与刘中成签订了建筑工程劳务施工协议，约定将马岗集农贸市场改扩建项目的劳务施工转包给刘中成施工。2017年9月，金克需经刘中成招用到马岗集农贸市场改扩建工程的建筑工地工作，与刘中成约定了劳动报酬，劳动报酬由刘中成支付。2018年1月24日上午，金克需在工地工作时不慎从该工地的9#楼二层平台摔落地面受伤。刘中成将金克需送到医院治疗，支付了部分医疗费用。中建城开建设公司为该工程的建筑施工工人投保了建筑工程团体意外伤害保险。在金克需受伤后，中建城开建设公司为办理保险理赔手续，向保险公司提交了金克需的用工协议和工资发放表。金克需为申请工伤认定，向当地劳动人事争议仲裁委员会申请确认与中建城开建设公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2019年1月18日作出仲裁裁决，以金克需与中建城开建设公司之间不存在劳动关系为由，驳回了金克需的仲裁请求。金克需诉称，其到中建城开建设公司在马岗集农贸市场项目部的建筑工地工作，双方签订了书面的用工协议，约定工资按月、按工时发放，在工作中遵守中建城开建设公司的规章制度、接受公司的管理，请求确认与中建城开建设公司之间存在劳动关系。中建城开建设公司辩称，马岗集农贸市场改扩建工程的劳务施工已经分包给了劳务公司，刘中成是劳务公司在马岗集农贸市场项目部的负责人，金克需是经刘中成招用到工地做杂工的，由刘中成安排出工并支付劳动报酬。中建城开建设公司与金克需之间未形成管理与被管理的隶属关系，不符合劳动关系的构成要件，请求驳回金克需的诉讼请求。劳动关系，是用人单位和劳动者之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。劳动关系的本质特征是劳动者与用人单位之间存在身份上的隶属性或从属性，即用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理的身份隶属关系，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案原告金克需是实际施工人刘中成招用的工人，由刘中成安排工作内容，接受刘中成的用工管理，金克需与中建城开建设公司之间不存在直接的用工管理与被管理关系，不具有身份上的隶属性或从属性，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。中建城开建设公司为建筑工程的施工人员投保了建筑工程团体意外伤害保险，其向保险公司提交的用工协议和工资发放表，目的是为了办理保险理赔，并没有与金克需建立劳动关系的意思表示。金克需本人未实际持有该用工协议，该用工协议和工资发放表不是双方建立劳动关系的真实反映，不能作为认定劳动关系依据。金克需与中建城开建设公司之间不存在劳动法上的管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。金克需认为双方之间存在劳动关系的理由，没有事实和法律依据，依法不予采纳。一审判决：金克需与中建城开建设公司之间不存在劳动关系。宣判后，金克需不服，提起上诉，案经二审法院审理认为，金克需虽然提供了用工协议，但协议内容并不具有劳动合同所应当具备的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险缴纳、劳动保护、劳动条件等内容，在形式上不具备劳动合同的特征，不能直接等同于劳动合同。根据本案查明的事实，金克需的劳动报酬是由刘中成发放，并非由中建城开建设公司支付；金克需的工作由刘中成安排和管理；中建城开建设公司在承包涉案工程后已将劳务工程分包给他人施工，涉案劳务工程不再是中建城开建设公司的业务范围。由此可见，双方之间并不具备劳动关系成立的必备要件。一审判决认定双方之间不存在劳动关系并无不当，金克需认为双方之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否存在劳动关系的问题，最高院已有明确的意见，在审判实践中亦不再有争议。理由：建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间没有建立劳动关系的意思表示。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。劳动合同的订立必须是出于劳动者和用人单位的真实意志，是双方经协商一致达成的结果。现实生活中，劳动者到建筑工地提供劳务，往往并不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的单位是谁，在双方完全缺乏合意的情况下，如果直接认定劳动者与建筑企业之间存在劳动关系，不符合订立劳动合同的自愿原则。最高院办公厅于2011年10月9日印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第八部分第五自然段（即网传会议纪要第59条）予以明确：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2014年4月11日，最高院就上述网传会议纪要第59条的内容，在最高院的网站上作出了进一步的释明和答复。最高院针对理论和实践中存在的两种截然相反的观点，对下列意见持支持的态度：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。最高院于2015年4月19日公布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条再次明确：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。（注：最高院于2016年11月30日公布了上述会议纪要的部分内容，即所谓《八民会议纪要民事部分》，但该62条未列其中）实际施工人招用的劳动者请求认定其与建筑企业之间存在劳动关系的问题，由来已久。申请确认劳动关系的劳动者往往都是因工作受伤后才提出认定劳动关系的请求，其申请确认劳动关系的目的很明确，即：进行工伤认定需要劳动关系的证明材料。劳动者认为其符合工伤的依据是：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。但劳动者在实际申请工伤认定时，工伤认定部门会依据人力资源和社会保障部制定的《工伤认定办法》第六条第一项的规定，要求劳动者提供“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”。否则，不予受理工伤认定。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，均是针对建筑施工、矿山企业等用人单位在违法转包、分包情况下，由用人单位承担工伤保险责任的规定。根据上述规定，用工单位违反法律规定将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，在发生工伤事故时，应当由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任，而不以存在劳动关系为前提。工伤认定部门要求劳动者提供劳动关系的证明材料，不符合上述规定，不利于劳动者依法维护自身的合法权益。劳动者在不能取得劳动关系证明材料的情况下，其申请工伤认定也不是绝对不可以，但其主张权利的道路究竟有多曲折，是常人难以想象的。现详尽列举如下：第一回合：劳动者申请工伤认定，工伤认定部门以却少劳动关系证明材料为由，不予受理工伤认定；劳动者不服，申请行政复议、提起行政诉讼；经一审、二审行政诉讼判令工伤认定部门应予受理。第二回合：工伤认定部门受理工伤认定申请，但以劳动者缺乏劳动关系证明材料为由不予认定工伤；劳动者不服，申请行政复议、提起行政诉讼；经一审、二审行政诉讼判决撤销不予认定工伤的决定，并判令重新作出工伤认定决定。第三回合：工伤认定部门作出认定工伤的结论；建筑企业不服，申请行政复议、提起行政诉讼；经一审、二审行政诉讼判决驳回，工伤认定决定发生法律效力。以上还仅仅是工伤认定需要经过的诸多程序，接下来还有工伤保险待遇的仲裁和一审、二审民事诉讼程序。全部法律程序走下来，没有个三五年实难有个结果。即使是这样，工伤认定部门在第一回合只需要一招即可让上述全部程序都无法启动（具体招数在此处暂且不表）。除了申请工伤认定并据此追索工伤保险待遇外，受到工伤事故伤害的劳动者其实也是可以通过另外一种途径寻求法律保护的。《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。法律从业者们往往会以惯常的思维定势想当然的认为，以提供劳务受害为由主张一般民事侵权的损害赔偿，没有工伤保险待遇获得的赔偿高，其实不然。对于不同程度的工伤，必须要经过仔细的核算、对比以后才能知道，究竟是哪一种赔偿方式更有利于劳动者。在欠缺劳动关系的前提下，用工单位承担的工伤保险责任并不等同于有正常劳动关系条件下所要承担的支付工伤保险待遇的赔偿责任。究竟以何种方式主张权利，在选择时需要慎重考虑，建议在经过仔细的核算和比较后，再选择以何种方式主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。那么，实际施工人招用的劳动者在工作中因工伤亡的，是否也必须根据上述规定按《工伤保险条例》的规定处理呢？个人认为，实际施工人招用的劳动者因与建筑企业之间不存在劳动关系，不属于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者”，故不能要求其必须按《工伤保险条例》的规定处理。其既可以向接受劳务的一方按提供劳务受害的侵权法律关系主张权利，也可以向用工单位按承担工伤保险责任的法律关系主张权利。采用何种方式主张权利，属于劳动者的诉讼权利，应当由劳动者自行选择。另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条均规定用工单位承担工伤保险责任的情形为“该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的”。至于如何理解在“从事承包业务时”因工伤亡，目前似无具体规定，实践中难免会有不同认识，必将引起新一轮的争论。用工单位向劳动者承担工伤保险责任后，有权向实际施工人追偿，因此，工伤保险责任的最终承担者仍然是实际招用劳动者的个人或不具有用工主体资格的组织。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
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