【智能与法】OECD ：算法与共谋（Ⅰ）

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Pierre Boncompain

毫无疑问，在数字经济中，自动化的计算机算法是一个强大的工具，它能够使用所收集到的越来越多的数据创造价值，这将会提升市场效益、促进创新，而且还有利于竞争。尽管如此，每当新的技术工具给公司的运营和互动方式带来深刻的变革时，一些市场参与者就有可能运用其不断强化的力量来追求私人利益，而他们的这些利益往往是与社会目标不相一致的。接下来的讨论将集中在算法可能对竞争带来的不利影响上，同时，在讨论中不会忽视它们给社会带来的巨大好处。问题的关键不在于是否应该禁用算法，而在于要认识到它们可能会对竞争过程造成的风险，并寻找能够同激发创新相容的解决方案。

虽然算法可能会被用来开展传统市场存在的一般类型的限制竞争活动（anti-competitive conduct），但本文将着重讨论把算法用于共谋（collusion），以形成从前未有过的、甚至是不可能出现的新型协作（co-ordination）的情况。这种活动被称为“算法共谋”（“algorithmic collusion”）。

文章的这一部分将介绍共谋的传统定义，这些定义是进一步讨论的基础。之后，该部分会评估算法对相应的市场条件的影响，经济学文献中认定这类市场条件会影响共谋的出现。此外，本部分还会介绍几种利用算法来促进反竞争协议（anti-competitive agreement）实施的方法。

在文献中，“共谋”（“collusion”）一词通常是指存在竞争关系的公司之间所达成的各种形式的协作或协议（co-ordination or agreement），其目的是将利润提高到比在非合作性均衡（non-cooperative equilibrium）的情况下更高的水平，这将导致无谓损失（deadweight loss，是指由于市场未处于最优运行状态而引起的社会成本，也就是当偏离竞争均衡时，所损失的消费者剩余和生产者剩余——译者注）。换句话说，共谋是由存在竞争关系的公司联合实施的追逐利润最大化的策略，它可能会损害消费者的利益。为了在一定的时间内达到并保持共谋均衡（collusive equilibrium）的状态，竞争者们必须建立一个对他们的互动和协同进行管理的机制，使他们能够：（1）就“共同政策”（“common policy”）达成一致；（2）监督对这一共同政策的遵守情况；（3）通过惩罚偏离行为来执行共同政策。

经济学家们通常将共谋分为明示共谋和默示共谋。

• 明示共谋是指通过明示的协议来实施反竞争的活动，无论协议是书面的还是口头的。企业实现明示共谋的最直接方式就是通过直接交流，就价格或产量的最优值达成一致。

• 默示共谋是指在没有明示协议的情况下所进行的反竞争的协作，在这种形式下，竞争者知道他们要互相协同才能实现共谋。在默示共谋的情景中，虽然市场参与者们在各自独立地决定自己的利润最大化策略，但同样能实现非竞争性的结果。这种情况通常发生在竞争参与者很少的透明的市场中，公司可以从它们共同的市场势力（collective market power）中获益，而无需进行任何明示的沟通。

经济学中通常会根据实际的市场状况，来判断是否发生了共谋的情况；与此相反，法律则关注竞争者用以实现这种共谋结果的手段。因此，竞争法一般不禁止默示共谋，但会禁止反竞争协议。如果共谋是经由协议而实现的，那么这种情况就可以认定为违法。虽然司法机关在解释协议的概念时存在着一定的争议，但他们一般会根据某些能够表明公司没有彼此独立行动的直接或间接的证据，来认定协议的存在，即所谓的“意思表示一致”（“meeting of the minds”）。

明示共谋和默示共谋之间的区别表明，在某些市场状况中（即卖方较少且产品同质化的透明市场），超竞争性的价格策略（supracompetitive price strategies）可能是市场中各个公司的理性经济行为所导致的正常结果。正是由于这个原因，默示共谋，或称“有意识的平行行为”（conscious parallelism），超出了竞争法所规制的范围——即规制竞争者协议。然而，从政策的角度来看，这种默示共谋的结果可能并不可取。因为在这种情况下，公司可以随意地压低产量或者提高价格，而不顾消费者的利益，其后果与明示共谋相当。

规制反竞争协议的法律通常不会针对单个公司的独自的和理性的市场策略，即便各公司独自采取互相类似的策略最终也会导致同卡特尔相当的结果。不过，在明示共谋（根据竞争法，这肯定是违法行为）和单纯的“有意识的平行行为”（这种行为超出了竞争法的规制范围，因为它不需要竞争者之间的任何形式的协作）之间，商业行为存在一个灰色领域，它超出了“有意识的平行行为”，但同时又不存在竞争者之间的明示协议。这种情况在寡头垄断市场（oligopolistic markets，寡头垄断市场是介于垄断竞争与完全垄断之间的一种比较现实的混合市场，是指少数几个企业控制整个市场的生产和销售的市场结构，这几个企业被称为寡头企业——译者注）中出现的可能性较大，在这种市场中，竞争者能够进行使协作变得更为容易和更为有效的活动（例如，通过增进沟通使协作更为容易；通过监测作弊行为、惩罚违背行为使协作更为有效），从而能够在定价上相互协调，并且更有机会实现同默示共谋相当的结果。

为了应对这类中间形式的共谋问题、实现反托拉斯的目的，一些司法机关已将“协议”的概念进行了扩展，他们开始关注能否从竞争者未独立开展活动的证据中推断出“协议”的存在。例如，即便是在没有明确协议的情况下，如果除平行行为的证据外，还附带有其他要素（即所谓的“附加要素”），而且这些要素表明平行行为所导致的结果确实与单方面行动的结果不同，与各方协作的结果相同，法院就能认定这是违反竞争法的行为。这些附加要素的例子包括能够从中看出共谋意图的通信活动，或者参与促成共谋的实践行为，例如进行信息交换的活动。一些司法机关，特别是欧盟地区的司法机关，还会依据“一致行为”（“concerted practice”）的概念进行认定，这使他们能够处置竞争者之间的无法认定为协议、但实际上能够限制有效竞争、达到共谋效果的行为。