【数据法学】柳佳：对屏蔽网络视频广告行为的定性思考
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“免费视频+广告”模式是我国目前互联网视频行业的普遍经营模式，屏蔽视频贴片广告行为的认定在司法实践中存在较大争议。市场竞争的天然属性与竞争主体的可归责性产生激烈碰撞。纵然国外有认可屏蔽广告行为合法性的案例，但网络环境在国内外存在较大差异，这需要一系列辅助制度的完善，简单的拿来主义可能水土不服。正当商业模式获取的利益应当受到法律的保护，司法实践中应严格审视归责主体是否具有主观故意、是否具有特定行为指向性，以效能竞争与法益衡量为价值判断。在裁判中引导相关竞争主体内部竞争的意义大于外力冲击。对于市场经营主体而言，德国广告白名单制度以及我国反网络病毒联盟引导建立的白名单机制，都为我国广告市场的自由竞争与净化提供了良好范式。
楢崎清春
文 / 杭州互联网法院互联网审判第二庭法官助理 柳佳
一、当前屏蔽视频广告不正当
竞争案件的裁判情况
互联网广告是互联网发展的伴生品，有搜索广告、电商广告、信息流广告、视频贴片广告等各种形式的广告。屏蔽互联网中影响用户顺畅浏览网页或危及网络安全及个人隐私的广告并无争议，但是对于屏蔽视频贴片广告是否合法尚无定论。现阶段屏蔽视频贴片广告的方式主要有：同业竞争者采用技术手段替换播放页面后播放去广告视频、非同业竞争者使用屏蔽广告插件或专门软件屏蔽视频广告等，司法实践中就此类行为是否构成不正当竞争存在不同的观点。从笔者调研的一些典型屏蔽广告案例来看，诉讼主体为相同经营领域的视频经营者之间以及不同经营领域的视频经营者与浏览器经营者、屏蔽软件开发者、路由器经营者之间，前一种与传统行业的竞争关系判断并无二致，后一种乃由于互联网的特殊性而发生的竞争关系。引发不正当竞争的载体有专门的屏蔽广告软件，也有作为附带功能的浏览器、路由器、杀毒软件，其方式包括屏蔽广告及快进广告。在上述案件中，法院均援引反不正当竞争法第二条，但是对于浏览器屏蔽广告插件有法院作出相反的判决。对于单纯的屏蔽广告案件，判赔数额没有突破50万的限额。
新修订的反不正当竞争法亮点之一是新增了互联网条款，以规制互联网领域的新型不正当竞争行为，这是互联网时代法治进程的新标志。然而互联网技术迭代迅猛，商业方式随之不断更新，新类型的竞争行为层出不穷，亟待司法实践形成可资借鉴的互联网不正当竞争行为判断逻辑。
（一）竞争自由与法律干预的博弈
主张用市场竞争自由价值裁判的典型案例中，法官选择了竞争自由的价值，认为要给予市场最宽松的竞争环境。市场竞争具有创造性破坏的属性，其过程是一种创造性破坏的过程。任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者利益的义务。只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。也有学者认为，市场主体行为呈现出协调的内在秩序和动态过程，更多地依靠市场机制和尽量不干预市场，更多地让市场自行解决自身的问题，才是市场和竞争的正常生态。[孔祥俊：“论反不正当竞争的基本范式”，载《法学家》2018年第1期。]主张法律干预的典型案例则认为，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果，这也是目前多数类似案件的观点。[参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终231号民事判决书。]
同时，以上两种理念依托的案例在客观上存在不同情形：前者，世界之窗浏览器设置有强力拦截页面广告选项和不过滤任何广告选项，且默认选项为仅拦截弹出窗口，被告没有刻意宣传、引导用户使用；而后者，被告明确宣传该软件能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯等，通过步骤引导用户进行设置屏蔽广告，并在首页显示当日屏蔽内容。显然，两种理念的博弈不仅是价值选择，也是建立在被告客观行为不同之上。
（二）原则条款与互联网条款的选择
我国反不正当竞争法一般条款的适用有助于弥补法律的不周全和不完备，能够填补法律漏洞，为互联网新型不正当竞争行为的认定提供了灵活的判定依据，但是由于一般条款具有原则性和抽象性，在理解和适用上可能会产生分歧，因此在审判实践中要准确把握其适用要件。最高人民法院在海带配额案中提出适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当具备的条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[参见最高人民法院 (2009)民申字第1065号民事裁定书。]而典型判例仅具有指导性作用，并不能直接作为案件裁判的依据。如关于浏览器屏蔽广告插件是否构成不正当竞争，法官根据具体案件中被告行为的客观性对其主观故意作出不同的判断，同样依据反不正当竞争法第二条而产生了不同的处理结果。自由竞争和公平竞争同属市场经济的重要原则，法院在适用原则条款的同时应注意防止滥用原则条款将原本属于正当的市场竞争行为纳入规制范畴，从而阻碍科技创新和技术进步。
新修订的反不正当竞争法第十二条规制了类型化的互联网不正当竞争行为，弥补了反不正当竞争法在互联网领域具体条款缺失的不足，但类型化的条款本身就具有滞后性，适用范围有限，对于本文讨论的屏蔽视频广告行为的认定，能否适用反不正当竞争法第十二条有待商榷。视频网站的经营者提供的服务应为网络视频服务，而视频前的贴片广告是其营利手段，不应认定为视频网站经营者的提供服务行为。退一步讲，如果播放贴片广告可以构成服务，那也是对于广告商而言，系视频经营者对其提供的有偿服务。而反不正当竞争法第十二条第（四）项本身就是兜底条款，在司法实践中仍需回到适用反不正当竞争法原则条款进行判断。
（三）直接侵权与间接侵权的纷争
在认定屏蔽视频广告构成不正当竞争的案例中，法院对于被告的行为构成直接侵权还是间接侵权存在不同观点。持间接侵权观点的案件中，法院认为屏蔽广告功能需用户下载安装并运行才能实现，被告系不当利用用户的消费心理，通过对屏蔽广告功能的宣传、免费下载、用户可添加规则源等手段利诱用户下载使用，构成引诱、帮助用户的侵权行为。而在持直接侵权观点的案件中，[参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初928号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终231号民事判决书。]法院认为被告为屏蔽广告功能提供相应技术支持和保障，并且对其屏蔽视频广告功能进行图文宣传，用以吸引用户下载使用。在用户下载软件后，被告通过步骤引导用户设置广告屏蔽，并在首页显示当日屏蔽内容。被告已不仅仅是软件的提供者，而且是利用了用户作为侵权的载体。笔者更赞同第二种观点，对于指向性明确的屏蔽软件或插件，用户只是侵权行为的连接点，软件的操控者与屏蔽视频广告行为建立了直接联系，系直接侵权。
（四）酌定赔偿的确定与不定
从笔者调研选取的屏蔽视频广告案例的判决来看，判决赔偿数额基本处于10万元至50万元之间。关于互联网环境下的侵权损失，基于互联网通融互联、传播速度快的特点，加之侵权发生地点的隐蔽性和侵权方式技术化，导致被侵权者举证困难，司法机关难以准确认定侵权者的侵权所得和被侵权者的损失。对于屏蔽视频广告的案件，法院在司法实践中会权衡以下因素酌定赔偿数额：1.原告的知名度、视频内容丰富程度、网络用户数量、原告的经营成本；2.被告企业的价值评估，考虑未来可能增加的用户数量（利用不正当竞争方式增加自身用户数量或减少对手用户数量也应当认定被告获利或原告受损）、经营规模、市场占有率、软件下载量；3.被告实施侵权行为的主观过错程度，有无主动停止实施不正当竞争行为；4.被告的获利是否系涉案不正当竞争行为所得。法官在裁判文书中对上述因素的考量较为笼统概括，当事人又难以提供有力的证据，法官在判赔时自由裁量权较大但是又十分谨慎。上述因素如果可以量化，有利于酌定赔偿数额的确定，如当事人能够提供其购买视频价格、广告播放合同、一段期间内的广告播放量，积极调取用户下载数量，都可以作为量化时考虑的因素。
（一）以交易机会为着眼点判断竞争关系
新修订的反不正当竞争法第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者合法权益，也可以损害消费者合法权益，因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而认定。
互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界线已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系。并且，互联网市场中的竞争由传统市场中的利润竞争向注意力竞争转变，因此，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。
（二）以权益的正当性认定保护客体
商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。
目前，视频内容行业主要盈利模式是广告收入、内容付费、版权分销等，在我国2012年至2018年在线视频行业各业务营收占比中，广告收入在当年的收入比例中占据一半的地位，其中视频贴片广告的市场份额从2015年至2017年基本在13%左右，广告仍然是视频行业盈利增长的重要引擎。[艾瑞咨询的调研报告：“2018年中国原生视频广告投放策略白皮书”]由此获得的合法经营利益，应当受到反不正当竞争法的保护。如果视频行业长期免费经营，注定缺乏资金购买或创作优质视频，经营者在缺乏合理回报的情况下，经营难以维系，受损的终将是互联网视频文化产业。相应地，如果消费者习惯于享受没有资金支持的免费视频，将会导致视频质量越来越差，或者最终没有优质视频可看，甚至无法获得免费视频观看，最终实际损害的是消费者利益。更新经营模式是市场竞争的常态，但是在没有技术进步和更加优越的正当竞争的商业模式产生之前，该商业模式背后的合法经营利益应当受到法律的保护。
（三）以归责主体主观故意认定其可归责性
不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，应当将主观故意作为归责要件之一。互联网边界模糊，假使要求互联网竞争者穷尽方法避免侵害他人的合法权益，对其苛以过重的注意义务，则不利于技术进步。美国联邦最高法院在1984年的索尼案中提出的一个判断主观过错的标准——实质性非侵权用途规则，即只要一种产品具有实质性非侵权用途，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错并构成间接侵权。[徐海运：“网络播放设备著作权侵权问题研究”，载《网络知识产权保护热点疑难问题解析》，中国法制出版社2016年版，第160页。]至于如何判断主观过错，还要结合客观行为，如被告屏蔽行为的指向性、特定性、引诱性不同，因而法院对被告的主观态度作出不同判断。
（四）以效能竞争与法益衡量为价值判断
在有序的市场竞争中，经营者应着眼于提高其商品、服务质量，不能恶意阻却他人竞争优势的发挥。德国法有效能竞争的理论，即是否以自己的商品或服务的质优、质价即自己的经营活动业绩去展开竞争。[郑友德、范长军：“反不正当竞争法一般条款具体化研究”，载《法商研究》2005 年第 5 期。]不同商业模式、商业活动竞争的淘汰是正常的市场现象，但是这种淘汰是因为某一竞争主体提供的商品或服务质量更优，而不是通过干扰、破坏竞争者正常的经营活动获取竞争优势。
在反不正当竞争法保护的竞争秩序中，涉及社会、消费者、经营者等多方利益群体，既有短期又有长期利益，利益冲突是市场竞争的正常现象。拉伦茨认为，法益衡量原则首先要保护具有明显价值优越性的法益，如果无从作抽象之比较，则法益衡量一方面取决于应受保护的法益被影响的程度，另一方面取决于需要让步的利益的受害程度如何。[[德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。]
笔者搜索了目前几大视频网站的视频广告报价，现阶段视频网站贴片广告收费的模式仍然是CPM。该种定价模式下，衡量广告效果的关键是载有网络广告的网页被浏览的次数。如果视频广告被拦截，浏览人数下降的结果就是使视频网站经营者的广告收入减少。如果认可屏蔽视频广告行为的合法性，屏蔽视频广告者通过代价极小的技术手段直接摧毁这一商业模式，视频网站在缺乏资金支持的情况下难以通过提供优质服务来与之抗衡，在没有更成熟的经营模式前，极有可能陷入屏蔽视频广告者破解、视频网站经营者反制的恶性循环，同时，可能会出现越来越多的屏蔽视频广告软件或插件群起而攻之。
对于消费者而言，消费者利益保护的重要内容是消费者的自主选择权不受妨碍。有些案件中，屏蔽广告软件者认为可以消费者使用其软件实施屏蔽而免责，但是能否用消费者选择权来解释消费者享有选择是否使用屏蔽广告软件来屏蔽视频广告的权利？笔者认为，如果认同此观点，无异于认为消费者有权付费购物以及使用他人提供工具盗窃的权利。正如天下没有免费午餐，消费者观看广告作为免费观看视频的对价，消费者对于广告收益弥补经营成本这一模式有一定了解。消费者的选择权体现在可以选择“免费视频+广告”，也可以选择“付费观看视频+去广告”，抑或选择其他视频网站提供的视频观看服务。如果对屏蔽视频广告的合法性予以肯定，视频网站难以获得广告收入，必然会寻求其他方式获取经营收入，其经营转型成本必然将由终端消费者承担，将使得用户观看视频所支付的对价，由原来的可选择性支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，而这一变化难谓对消费者有利。
（五）以激励创新理念与技术中立原则为动态导向
科技是经济方式变革的助推器，网络市场上提供的许多免费服务背后都隐藏着如下事实，即卖方从事的业务是在双边市场上出售互补的产品，他们增加市场一边的需求而补贴另一边的需求。[[美] 克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普著：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016 年版，第7 页。]现有的“免费视频+广告”模式就是鲜活的例子，但是互联网各种新技术、新商业模式层出不穷，互联网不正当竞争集中了很多新的商业模式，是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，需要考量竞争者的主观状态，平衡消费者、社会公共利益及经营者三方利益。在屏蔽广告的互联网不正当竞争案件中，被告常以技术中立原则作为抗辩。知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，法官需要评判的不是屏蔽广告这一技术手段，而是竞争者的开发目的及使用这一技术带来的后果。如果屏蔽行为具有目标指向性，并在操作步骤中引诱用户使用屏蔽广告功能，被告亦不能证明该技术具有非实质性侵权用途，那么难以成立技术中立的抗辩理由。
竞争必然存在损害，如超市自由购程序冲击传统人力收银、专车快车冲击出租车市场、快捷支付冲击银行业等，在认定某一行为不正当性时，应该权衡损害所带来的正负效应。而法官对互联网不正当竞争行为这一评判过程是动态的，并非现在就该种类型的案件判决被告侵权，就将被告的不当行为盖上永久烙印。随着互联网视频网站的成熟发展，可能会出现新的收益模式，视频贴片广告收益不再决定视频网站的根本性利益，那么对广告屏蔽可能会出现不同的评判结果。
但是在目前国内视频网站以“免费视频+广告”为主要模式的情况下，法院如果通过个案承认屏蔽视频广告合法性，可能颠覆一种商业模式。国外的有关判例系基于国外关于互联网不正当竞争法律的规定以及不同于中国广告模式的他国国情，我们在向国外借鉴优秀机制时应立足本土选择性吸收，不能脱离中国实际。学习国外裁判思路是一个渐进过程，我们应当更注重引导视频行业内部竞争，例如缩短广告时间、提高内容创意，兼顾用户体验的打扰度、用户自主选择性，在竞争中不断提升品牌的认知度、美誉度。
（一）True View模式
You Tube推出的True View模式，即视频观众可以在广告播放5秒后选择跳过广告，直接观看视频内容。与此同时，广告主只为消费者观看超过30s的广告付费。广告在被手动关闭的过程中已经给消费者无形中添加了是否选择继续观看的判断。目前我国已经有部分广告投放商采用这种模式，较为优秀的案例是爱奇艺中“农夫山泉”广告，但是国内目前各大视频网站在长视频中采用True View模式的较少。
（二）白名单制度
在德国，屏蔽广告行为是否合法同样存在争议。Adblock Plus是一款屏蔽广告插件，Adblock Plus的运营者Eyeo公司面临多起诉讼。Eyeo公司作为中立第三方，设定了允许Adblock Plus插件显示网页广告的名单，只有达到该组织对网页广告要求的可接受广告并且交费后才能进入该白名单。2018年4月，德国联邦法院宣布在现有德国法律体系下，Adblock Plus的做法并不构成侵略性的商业行为，而Eyeo公司也不会干扰媒体行业的自由。[“德国：广告屏蔽插件Adblock Plus不违反竞争法”]
我国当前的互联网市场，用户付费的商业模式尚未完全成熟，广告在较长时间内依然是数字内容产业的主要盈利模式。白名单制度对中国现行互联网行业具有借鉴意义，国内已经有一些行业尝试白名单制度。例如2015年国家网信办官网公布了《可供网站转载新闻的新闻单位名单》，规范稿源名单，加强网上新闻信息来源管理、规范网络转载秩序。又如国家互联网应急中心牵头制定的《移动互联网恶意程序描述格式》以及由中国反网络病毒联盟引导建立的白名单。在白名单工作体系中，开发者、应用商店、白名单工作组将组成三位一体的协作模式，从网民利益出发，发布通过认证的开发者及其签名数字证书列表。
在国内已经有互联网白名单制度尝试的情况下，基于消费者理性的广告白名单机制具备一定的实施条件。通过建立广告审查中立机构，设定网页广告准入标准，辅之以网络用户投票机制，更好地抑制互联网不正当竞争乱象，充分保护网络消费者益，从而促进互联网行业的可持续发展。在这个过程中可能衍生出新的不正当竞争行为，比如网络用户投票极易发生刷票现象。白名单制度在适用过程中还需要制定一系列严格程序加以完善，防止被滥用而成为一种获利手段。
竞争行为固然不需要和平但不可无序，依正当商业行为所获得利益应当受到反不正当竞争法的保护。法院在作出判决时应慎重考虑判决所带来的多方面影响，而不能仅强调市场竞争必然对其他市场竞争主体的损害性，认定屏蔽视频贴片广告行为的违法性具有现实意义。“互联网+”时代是一个大变革时代，视频经营者在互联网竞争中不能固步自封，互联网企业应当牢牢把握好互联网这个最大变量，拥有模式升级的创新精神，真正实现价值共创。
本文载于《人民司法》应用版2019年7月
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编辑：钟柳依
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