【智能与法】胡凌：平台视角下的人工智能法律责任
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本文认为人工智能的法律研究应当从为特殊主体设计法律制度的拟制思路转向生产性思路，即理解人工智能在多大程度上帮助平台企业变得更智能（或者平台本身就是一个人工智能体），从而不断要求将平台基础服务、交易流程、终端设备、连接网络等核心要素与其调动的生产性资源相分离，在形式上看成是这些生产性资源“自愿”进入交易网络的过程。只有在法律上最终确保这一点，依托普遍的人工智能基础设施催生的自动化轻资产经济才能成为现实。这个过程恰好是上层建筑（网络法）面对经济基础（信息经济新生产方式）需要不断进行的回应和调整，也是自互联网商业化以来对法律造成的最大影响。其中涉及到的核心问题之一是平台责任水平的设置问题，有必要从网络连接、基础设施服务和控制力三个角度进行讨论。
Van Gogh
平台视角下的人工智能法律责任
文 / 胡凌
1、什么是平台基础服务
平台基础服务在中国语境下有着不同层次的含义，对智能平台自动化有重要意义，本文将区分两种基础服务。首先，类似于基础设施的I类基础服务。如果将平台和市场进行比较，会发现传统市场中需要由国家提供的基础设施目前正在由私人进行打造和提供，并在事后经过国家认可和统一管理。这些数字基础设施服务能够降低平台上的信息成本和交易成本，使得交易流程进一步简单化和自动化，将复杂的步骤和程序在大量数据经验的基础上沉淀为默认设置，寻求最有效率的机制，从而降低自身成本。这些基础设施服务从经验看大致可以分为如下类型：（1）技术服务，（2）数据储存/分析，（3）支付/结算，（4）物流，（5）认证，（6）信用评价，（7）金融服务，（8）纠纷解决，和（9）行为管理/调控。正是这些基础服务使平台有能力为更多用户提供服务，并潜在地降低了整体责任成本，也使大型平台越来越像一个社会和市场管理者，对国家能力提出了挑战。基础设施服务往往和该企业的其他服务整合在一起，增强了其竞争力，并以默认模块化的方式向用户一揽子提供。通常认为，基础设施服务是中性的，尽管应受到相应监管机构的监管（如支付或物流），但其本身在法律上应当和其他服务分离。问题在于，数字基础设施服务本身也构成了平台上双边市场中的一边，并受到国家牌照管制的影响。拥有相关牌照的现行企业由此具备一定的竞争优势，大型平台也逐渐通过向第三方开发者或中小平台提供自己的基础设施服务，如物流、支付、身份认证（账户登录）、信用查询等。在分离思维影响下，目前尚没有关于单纯基础设施服务而产生的不正当竞争或垄断纠纷，由此为智能平台的模块化发展提供了基础。问题在于，此类服务的法律性质仍然较为模糊，只是在信息安全意义上的关键信息基础设施，但从未被认定为反垄断法上的必需设施（essential facility），更容易成为平台企业塑造自身封闭生态系统的有力武器。
其次，II类基础服务稍有不同。按照《电信条例》规定的基础电信业务和增值电信业务的划分，人们往往也倾向于将平台企业的服务粗略划分为基础服务和增值服务。对基础服务而言，基本上是免费向用户提供，同时依托双边市场在增值服务领域向用户收费。因此即时通信、搜索引擎、购物平台、视频音乐游戏等都可能在不同平台被视为基础服务，而其他服务则成为附加的增值服务。虽然和I类基础服务的地位不同，但此类服务因其吸引了大量用户，在功能上成为双边市场的重要推动力，也是平台企业试图确保领衔优势的核心服务所在。随着II类基础服务不断扩展，智能平台同样有动力寻求法律保护其产生的特殊法益：一方面，在防止其他竞争对手超越自身的场合（往往涉及不正当竞争），大型平台企业有充分的动力进行保护和反击；另一方面，在对自己可能不利的反垄断领域，大型平台企业则试图论证对其有益的法律核心观念，主要体现为寻求竞争法上的平台非中立性、广义竞争关系，以及反垄断法上相关市场的狭义界定。
2、基础服务如何需要法律保护
对于拥有I类基础服务的平台企业而言，核心问题仍然是避风港责任。例如，云储存服务已经从十五年的简单存储演进成整合数据分析提供算法服务的云端操作系统，因此相关服务商有动力要求降低此类活动的避风港责任。在2017年阿里云服务案中，阿里云被诉服务器中存储内容违法，需要承担避风港责任。一审法院认为，阿里云作为服务器提供商，虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候，其作为服务器服务的提供者应当承担其应尽的义务，采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。而在作为被告的云计算服务商看来，云服务应当是一种类似于煤水电一样的互联网基础设施服务，涉及到一定程度的公共利益而非简单的私人服务，因此只有有关国家机关的授权才能够对用户存储在其服务器上的内容进行核查。这一观点的思路是，尽可能将云服务界定为I类基础服务，从技术条件和利益影响的角度看比拟为基础运营商提供的接入和传输服务，由此其责任不能简单地类比单纯的云储存服务提供者。这一案件充分体现出技术条件变化带来的新问题，和上一节提到的小程序案件类似，平台企业都试图将新兴的商业模式和技术合法化，在从此类模式中获益的同时尽可能少地承担责任。
对拥有II类基础服务的平台企业而言，首先，它们每天都面临着大量来自竞争对手的不正当竞争，因此往往试图通过反不正当竞争法对涉及到的新型法益进行保护。这些利益已经超越了简单的商业模式，进一步延伸至大数据财产权利和社交网络资产等问题，本质上在捍卫平台企业打造的生态系统的架构权利。其次，就商业模式而言，它们试图强调基础服务的非中立性，即平台基础服务有权随时调整（既是运动员又是裁判员），同时强调核心算法黑箱（如搜索引擎）因商业秘密而不受审核，即便这可能影响到第三方服务提供者。有意思的是，这些主张和上一节要求其承担避风港责任时给出的技术中立理由相反，存在明显的双重标准。第三，这些案件相关判决的问题是，《反不正当竞争法》第二条原则性条款近年来已经被严重滥用，被法院简单地当成了其他部门法的替代物，也脱离了反不正当竞争法的关于竞争关系、竞争秩序保护的基本原理。如果这一状况持续存在，将十分有利于智能平台变得更加封闭，使其基础服务不受冲击，从而潜在地影响了市场竞争。
司法实践中另一个双重标准是，在诸多不正当竞争案件中，法院长久以来已经确认了广义竞争关系的存在，即为了保护受到影响的平台企业，即使超出了同一服务市场，侵权竞争者仍然可能被认定为具有竞争关系，理由是它们共同吸引了同一批用户的注意力。然而，在最近的一系列互联网反垄断诉讼中，法院往往倾向于采取狭义认定，即无视平台企业上双边市场的存在，直接按照直觉认定某一个单一服务为相关市场，从而将这一依托于平台上的单一服务与具有市场优势地位的基础服务市场相分离，进而证明单一服务市场不具有市场支配地位。
正是在上面一正一反对比下，我们能够清楚看到，平台基础服务目前得到较为宽松的法律/司法环境的保护，为将来更为智能的平台服务奠定了基础。
1、平台控制力的产生
控制力是智能平台的核心，一定程度的控制力能确保平台超越传统企业在更大范围的社会市场中调配资源，实现稳定获益。前两节讨论的网络和平台基础服务本质上都可以看成是实现控制力的手段和表现，本节将进一步简要探讨控制力因素，即观察控制力因素从何生成，如何被法律/司法认定，以及是否构成认定相关责任或不同法律关系的核心标准。从智能平台的角度看，它们更倾向于将控制力因素遮蔽起来，将平台上的资源流动与匹配说成是自主选择的结果，或者是经过深思熟虑接受用户协议规定的结果。
总体而言，控制力标准（或其他类似的标准）已经存在于三个最为显著的领域——避风港责任认定、灵活用工中劳动关系认定、滥用市场支配地位认定，而且逐渐通过立法和司法得到明确，但考虑到互联网仍然在不停地变化，只能将控制力标准视为必要标准，同时需要配以充分标准进行综合考量，因此有必要建构起一套关于控制力因素的指标体系，并在不同场景下通过排列组合进行不同的认定。这一标准的难点在于平台的企业/市场双重属性，因此需要区分在多大程度上是对单一平台上主体行为的控制，还是对整个平台以外市场行为的影响，但从根本上是一致的，即对生产性资源跨平台流动的控制力。
概括而言，避风港规则和灵活用工的劳动关系认定正在取得一定的进展和突破，特别是如何事后保障平台上大量灵活用工的特定权益（如工伤赔偿）。结合智能平台的生产过程和代码理论，平台企业事实上对流动性资源的控制影响力可以转化成如下标准：
（1）架构——平台对生产和交易流程的设计是否体现出平台企业的深度介入；
（2）网规——平台是否制定了细致的约束主体行为的规则并有能力执行；
（3）市场——平台是否有能力通过补贴、价格机制、工资发放等方式影响主体预期；
（4）社会规范——平台是否通过诸如声誉和评分机制加强对主体的指引和控制。
这些标准一般适用于具备完善基础服务的较为稳定的大型平台，因而对用户的影响和控制较强，而大量依靠补贴的新兴平台尚缺乏影响用户的实际能力，用户自身可以通过种种方式脱离平台控制，从其他平台获得多属利益。
下面将分别讨论控制力因素在三个领域中的地位。
2、智能平台控制力标准重述
首先，就避风港责任而言，控制力因素较为简单。十五年前的避风港规则对当下智能平台作为连接器提供了重要的责任判断标准，包括：（1）存储了非法内容或提供链接，并对这些内容有能力进行控制/删除；（2）直接或间接从平台上非法内容的传播中获利，或者对平台交易有较强的话语权；（3）参与了对非法内容的编排和推广；（4）在用户协议中对违法行为及其管理进行了明确的约定；（5）深度介入和设计整个服务交易流程，等等。
其次，就劳动法上认定灵活用工的标准而言，控制力认定应当充分考虑如下因素：
（1）提供生产工具。软件开发者平台、程序语言提供了中心化的基础服务。即使劳动者被允许自行使用他们自己的工具，也要受到统一标准的限制（如车辆）。
（2）设计交易架构和流程。平台深入介入生产和交易环节，不断将生产过程流程化和自动化，并提供便捷的支付手段，甚至出现完全自动化的组织形态。
（3）声誉、评分机制。平台通过“账户-数据-算法-评分”机制通过外部声誉机制和自身搜集数据的方式为劳动者提供激励和行为方式规范指引，客观上便利了生产。
（4）制定平台上的行为规范和交易规则，提供奖惩机制和多元救济、纠纷解决方式。
（5）对平台劳动者和交易参与者加强管理和监控，进行身份认证和追踪等。
（6）控制交易价格水平和工资发放方式。网约车一类的平台采用统一按月结算的方式，并有能力以中心化的定价算法确定服务价格，减少缔约和管理成本。
（7）控制劳动者多属行为，强化锁定措施。为防止劳动者流失，除了正面发放补贴外，平台还会采取措施锁定消费者和服务商，例如收取押金、约定不得跨平台工作等。
（8）自动化推荐、匹配和派单。通常假定分享经济劳动者有极大的自主性选择平台、工作时间和地点，自主接单提供服务，实际上他们缺乏真正自主的选择权，因为平台采取自动化推荐、匹配和派单等方式将真正把平台当成分享工具的业余玩家清除出去，而留下那些更加愿意追求赚取收入的“准全职”劳动者。但在形式上却表现出劳动者自愿选择的结果。
（9）强化人格从属性，为劳动者提供工牌、标识或统一的制服等。
第三，就垄断法上的控制力而言，主要涉及滥用市场支配地位的认定。根据市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位（第六条）。例如，认定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，应当考虑该经营者控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其它交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力。特别是该经营者是否可以在一段时间内相当程度上独立于其他竞争者、客户和消费者的行动和反应。同时，认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。（第七条）问题在于，目前互联网平台垄断的主要问题仍然在于相关市场认定的困难，即上文所说对双边市场理解和操作上的困难，这涉及到大量复杂的关系，例如平台通过社交网络对不同使用者之间潜在的影响力，以及通过基础服务对其他平台的创业者的影响，等等。
值得注意的是，上述控制力因素往往被用户的自主选择或知情同意修辞所遮蔽，同时用户一旦进入智能平台的服务架构，就放弃了自己对于自身数据、隐私和虚拟物品的真正控制力。可以想见，在DAO的例子中，用户按照应用程序的指令进行活动，但没有主体会声称对平台上的侵权行为负责；而在智能终端的例子中，用户只能按照用户协议允许的方式进行使用，表面上占有人工智能体，但实际上仍然是从属性的，即从属于一个后台超级运营平台，一个默默起作用的强大黑箱。这一趋势的特点是，智能平台继续从大量用户的劳动中获利，同时不断将新的风险（测试风险、社会保障、不可抗力）转移给用户和社会。如果和二十世纪特别注重风险预防与保障的经济法、社会法制度相比，二十一世纪已经十分明显地再次出现了企业风险社会化的趋势，特别是作为连接器的智能平台不仅提升了交易速度，也无形中放大了社会风险，因此未来法律研究的重点就在于如何应对这种人工智能带来的系统性的全方位风险。
将人工智能视为平台经济的一部分符合常识经验，却不符合通过科幻作品展示的那些未来畅想。两者之间并非不能打通勾连，但这种打通不是简单通过教义学论证给予机器或人工智能体以法律主体地位就能够实现，重要的是看到背后的经济生产方式，以及利益相关者推动法律认可其合法性的努力。
本文的讨论已经表明，无论是当下还是未来，有必要将人工智能法律问题看成是广义网络法问题的不可或缺部分，也是其升级版本，这样才能真正回归到围绕代码/架构理论展开的原初问题意识，从而思考赛博空间的演进和对法律的影响。本文展示了当下出现的平台责任和控制力等问题如何延伸至未来更加智能化的环境中，认为生产组织是我们理解人工智能法律问题的关键。
本文的研究也是对法学中马克思主义传统的些许回归，即并非将法律看成是真空中运作的教义体系，而是不断受到社会其他系统（特别是经济系统）影响的变动体系，从而看到通过教义解决问题背后体现的生产关系；主体之间的法律关系也无法脱离社会生产关系得到理解，而特定教义的应用（如是否将人工智能体看成是独立的法律主体而非连带群体）本身就反映了新经济演进的需求。在这个意义上说，人工智能体能否具有法律人格并不重要，重要的是理解生产关系中价值如何产生，以及分配环节如何设计，从而形成更加公平的经济循环体系。当下我们看到的趋势是，智能平台出现的法律问题与十多年前的法律问题没有本质区别：不论表面上的技术如何演化都是尽可能地降低平台运营成本，将社会成本转移给各类生产性资源，同时通过基础服务保留着强大的控制力以源源不断地产生价值，同时争取商业模式的合法性。由此生发出的视角便是一定程度上平台与其上运行的资源的法律关系松散化，人工智能许诺带来的更加自动化的经济过程遮蔽了这一问题。这能部分解释为何因人工智能采用而可能导致相当程度的失业，但同时数字经济却仍在增长，世界其他地方也在探索替代性的解决方案如全民基本收入（UBI）或平台合作社（Platform Cooperativism），这已经超出了本文能够处理的范围，将会是未来进一步的研究方向。
参考文献
* 上海财经大学法学院副教授、副院长。本文是国家社科基金一般项目“中国网络法的演进模式研究”（批准号：17BFX027）阶段性研究成果。
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[1] 另一部分文献集中于纯粹的算法监管，例如可解释性、信息披露等。见张凌寒：《商业自动化决策的算法解释权研究》，载《法律科学》2018年第3期；吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学》2017年第5期。
[1] 如果联系到中国过去三十年大量的法学研究都是“立法论”意义上的研究，甚至塑造了几代人的思维方式（想想研究生学位论文都被要求写出立法建议），对人工智能进行立法研究又似乎很容易理解了。
[1] 详细的说明，见胡凌：《人工智能视阈下的网络法核心问题》，载《中国法律评论》2018年第2期。
[1] 胡凌：《保护原创靠原创标识和白名单就够了吗？》，载《腾云》微信公众号2017年1月10日。
[1] 冯象称之为“低法治”，我称之为“非法兴起”，这一过程最典型的是美国Communication Decency Act第230条，见Jeff Kosseff, The Twenty-Six Words That Created the Internet, Cornell University Press, 2019。
[1] 这一思路在中国的研究，见冯象：《我是阿尔法》，中国政法大学出版社，2018年。
[1] 这方面有大量研究文献，集中的梳理和比较，见周学峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社，2018年。
[1] 本节第一、二段内容改写自胡凌：《保护原创靠原创标识和白名单就够了吗？》，同前注5。
[1] 例如，Ryan Calo , “Robotics and the Lessons of Cyberlaw”，103 California Law Review 513 (2015)；Primavera De Filippi, Blockchain and the Law: The Rule of Code, Harvard University Press, 2018.
[1] Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999.
[1] Ibid.
[1] Ibid.，第四部分“相互竞争的主权”。
[1] 在该书第一次出版的年代，互联网服务远未达到今天的规模和发达程度，数据的资产价值尚未显现，因此这一理论缺乏历史维度是可以理解的。
[1] 这是为什么作者使用Code一语双关，既指法典（“东海岸的法律”），也指代码（“西海岸的法律”）。这一思路可以一直延伸至当下苹果公司与FBI的争议，见岳林：《警察、法官与手机》，载胡泳、王俊秀主编：《连接之后：公共空间重建与权力再分配》，人民邮电出版社，2017年。
[1] 戴昕：《犀利还是无力：重读<代码2.0>及其法律理论》，载《师大法学》2018年第1辑。
[1] 关于互联网例外论，见Lawrence Lessig, “The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach,” 113 Harvard Law Review 501 (1999)。
[1] 我尝试重新将这一理论还原为“架构”（architecture），并找回赛博空间中的“空间”意蕴。见胡凌：《超越代码：从赛博空间到物理世界的控制/生产机制》，载《华东政法大学学报》2018年第1期；《论赛博空间的架构及其法律意蕴》，载《东方法学》2018年第3期。
[1] 蓝江：《一般数据、虚体、数字资本——数字资本主义的三重逻辑》，载《哲学研究》2018年第3期。
[1] 马艳等：《互联网空间的政治经济学解释》，载《学术月刊》2016年第11期。
[1] 胡凌：《连接一切：论互联网帝国意识形态与实践》，载《文化纵横》2016年第1期；《非法兴起：理解中国互联网演进的一个框架》，载《文化纵横》2016年第5期。
[1] 陈永伟：《平台反垄断问题再思考:“企业-市场二重性”视角的分析》，载《竞争政策研究》2018年第4期。
[1] 同上注。
[1] 胡凌：《从开放资源到基础服务：平台监管的新视角》，载《学术月刊》2019年第2期。
[1] 胡凌：《人工智能视阈下的网络法核心问题》，同前注4。
[1] 近期的趋势是算法和硬件上的芯片相结合，从而加强对基础服务的投入。
[1] 关于智能合约，见许可：《决策十字阵中的智能合约》，载《东方法学》2019年第3期。这里说的不主要是在以太坊上运行的特定DAPP——The DAO，而是一般意义上的去中心化区块链应用程序，包含了前者。关于DAO，见Primavera De Filippi, Blockchain and the Law: The Rule of Code, 同前注10。区块链表面上的不可篡改等去中心化问题，仍然没有解决币值价值分配和公平性问题，以及安全问题，背后仍然是算力和现实社会共识的传统问题。这说明其虚拟性仍然靠物理性和社群维持，而不是像意识形态宣称那样是自动的、完全无责任的机器。
[1] 左亦鲁：《算法与言论——美国的理论与实践》，载《环球法律评论》2018年第4期。
[1] 现实中出现大量围绕网约车、外卖和网络直播活动的纠纷，主流的司法判决认为这些活动不构成网络平台的劳动关系，但有部分法院愿意事后承认劳动关系以便提供相应救济。
[1] 曼纽尔·卡斯特：《网络社会的崛起》，社会科学文献出版社，2003年。
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[1] 例如，最近发生的微信与抖音之间的不正当竞争纠纷，微信通过寻求法院禁令的方式阻止抖音进一步使用其用户头像昵称等信息向其用户推荐好友，见天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初2091号民事裁定书。
[1] 最有名的锁定措施是3Q大战中腾讯决定的“二选一”，这种方式在平台企业中很常见，更不用说巨头平台在宏观上重新塑造互联网的努力，见Jonathan Zittrain, The Future of the Internet-And How to Stop It, Yale University Press, 2008。
[1] Helen Nissenbaum, Privacy in Context: Technology, Policy, and the Integrity of Social Life, Stanford University Press, 2009.
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[1] 胡凌：《超越代码：从赛博空间到物理世界的控制/生产机制》，同前注18。
[1] John Palfrey and Urs Gasser, Interop: The Promise and Perils of Highly Interconnected Systems, Basic Books, 2012.
[1] 因此，即使像区块链那样去中心化的组织也可以通过备案制度确定属地化主体管理责任，或通过网络社会组织联合会的方式进行统合引导。
[1] 许可：《网络平台规制的双重逻辑及其反思》，载《信息网络法学研究》，2018年第1期。
[1] 胡凌：《中国数字版权的商业起源》，载《探寻网络法的政治经济起源》，上海财经大学出版社，2016年。
[1] 《信息网络传播权保护条例》第十四条。
[1] 更不用说当下的搜索服务都是基于自己可控资源而更加封闭，见胡凌：《走向封闭的搜素引擎》，载腾讯研究院编：《网络法论丛》第2卷，中国政法大学出版社，2018年。
[1] 杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号民事判决书。
[1] 梁博文、洪晓纯：《解读首例小程序案的四大重点》，载“腾讯研究院”微信公众号，2019年3月4日。
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[1] 北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决书。
[1] 深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号民事判决书，杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书，杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。
[1] 天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初2091号民事裁定书。
[1] 胡凌：《论赛博空间的架构及其法律意蕴》，同前注18。
[1] 张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期。
[1] 例如，北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。
[1] 例如，最高人民法院（2017）最高法民申4955号民事裁定书，广东省高级人民法院（2016）粵民终1938号民事判决书。
[1] 这里借用了《代码》一书中的有影响的分类模型，见Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace，同前注11。
[1] 近年来从服务器标准转向了用户感知标准，相关的讨论见刘银良：《信息网络传播权问题研究》，北京大学出版社，2018年。
[1] 详细的研究，见胡凌：《分享经济中的数字劳动：从生产到分配》，载《经贸法律评论》2019年第3期（即出）。
[1] 胡凌：“在线声誉系统：演进与问题”，载胡泳、王俊秀主编：《连接之后：公共空间重建与权力再分配》，同前注15。
[1] 梁萌：“技术变迁视角下的劳动过程研究——以互联网虚拟团队为例”，载《社会学研究》2016年第2期。
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[1] 王天玉：“基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以‘e代驾’在京、沪、穗三地法院的判决为切入点”，载《法学》2016年第6期。
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文章原载于《交大法学》2019年第3期
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编辑：韩雨硕